فصل فيما يجب فيه الخمس

 [ فصل فيما يجب فيه الخمس وهو سبعة: الاول: الغنائم المأخوذة من الكفار من أهل الحرب (1) قهرا بالمقاتلة (2) معهم. بشرط أن يكون باذن الامام (ع)، من غير فرق بين ما حواه العسكر وما لم يحوه (3)، والمنقول ] بسم الله الرحمن الرحيم وله الحمد والصلاة والسلام على رسوله وآله الطاهرين فصل فيما يجب فيه الخمس (1) باجماع المسلمين، كما عن المدارك والذخيرة والمستند وغيرها. ويقتضيه الكتاب (* 1) والسنة، بل قيل: إن الثانية متواترة. وسيمر إن شاء الله عليك بعضها. (2) لا إشكال في وجوب الخمس في ذلك. ولو أخذ بغير ذلك من غيلة، أو سرقة، أو نحوهما فسيأتي الكلام فيه. (3) لا أعرف فيه خلافا، كما في الجواهر، بل إجماع من المسلمين كما عن المدارك. ويقتضيه إطلاقا النصوص، كخبر أبي بصير عن أبي جعفر (ع): (كل شئ قوتل عليه على شهادة أن لا إله إلا الله، وأن

 

 

____________

(* 1) وهو قوله تعالى: (واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه وللرسول ولذي القربى.) الانفال: 41.

 

===============

 

( 444 )

 

[ وغيره، كالاراضي والاشجار ونحوها (1). بعد إخراج المؤن (2) التي أنفقت على الغنيمة بعد تحصيلها بحفظ، ] محمدا رسول الله صلى الله عليه وآله فان لنا خمسه. ولا يحل لاحد أن يشتري من الخمس شيئا حتى يصل إلينا حقنا) (* 1). ونحوه: ما تضمن أن الخمس في الغنيمة. (1) كما هو المشهور، بل عن المدارك: إجماع المسلمين عليه. لكن في الحدائق بعد نسبة التعميم إلى ظاهر كلام الاصحاب قال: (لم أعرف لهذا التعميم دليلا سوى ظاهر الآية، فان الظاهر من الروايات اختصاص ذلك بالاموال المنقولة. ثم ذكر صحيح ربعي، المتضمن لقسمة الغنيمة أخماسا (* 2). ثم قال: ونحوها غيرها من الاحاديث الدالة على قسمة الخمس أخماسا أو أسداسا، مما يختص بالمنقول..). وفيه: أنه يكفي في عموم الحكم الآية الشريفة ونحوها، مما دل على ثبوت الخمس في مطلق الغنيمة، كخبر أبي بصير المتقدم ونحوه. وغاية الاشكال على النصوص المذكورة: أنها قاصرة عن إفادة التعميم، لا أنها صالحة لتقييد ما تقتضيه الآية والرواية، فأصالة العموم فيه محكمة. نعم قد يعارض ذلك العموم: إطلاق ما دل على أن أرض الخراج فئ للمسلمين، وهي أخص من العموم المذكور، واطلاق الخاص مقدم. وحملها على أنها في مقام نفي قسمتها بين المقاتلة، فيكون موضوعها ما زاد على الخمس، لا قرينة عليه. ولا سيما وأن ظاهر النصوص الاشارة إلى الارض الخارجية الخراجية، فالموضوع نفس الارض، والحمل على المقدار الزائد على الخمس تجوز لا قرينة عليه. (2) كما صرح به جماعة، وقواه في الشرائع والجواهر. لموافقته للعدل

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 2 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 5. (* 2) يأتي التعرض للرواية قريبا. فانتظر.

 

===============

 

( 445 )

 

[ وحمل، ورعي، ونحوها منها، وبعد إخراج ما جعله الامام (ع) من الغنيمة على فعل مصلحة من المصالح (1)، وبعد استثناء صفايا الغنيمة (2) كالجارية الورقة، والمركب الفاره، ] لان المفروض كون المؤن على جميع الغنيمة، فلا وجه لاختصاصها ببعضها فالقول به كما عن الخلاف والشهيدين وغيرهم لاطلاق الآية ضعيف. والاطلاق لانظر فيه إلى هذه الجهة كي يعول عليه. وهذا هو العمدة. أما مادل على أن الخمس بعد المؤن، فظاهره المؤن السابقة على موضوع الخمس، التى لا إشكال ظاهر في عدم استثنائها هنا، ولا يشمل المؤن التى بعد التحصيل، التي هي محل الكلام. نعم قد يشكل الاول: بأنه مبني على تعلق الخمس بالعين على نحو الاشاعة أو الكلي في المعين، إذ لو كان على نحو الحق في العين، فالمؤن على العين لا على الحق. لكن عرفت في مؤنة الزكاة الاشكال في ذلك، وأن العين لما كانت موضوعا للحق، كانت مؤنتها مؤنته وحفظها حفظه. فتأمل جيدا. (1) كما في الشرائع وعن الروضة، وقواه في الجواهر وغيرها. لانه بجعل الامام صار مستحقا للمجعول له، فلا يدخل في الغنيمة التي هي موضوع قسمة الخمس. وإن أمكن دخوله فيها بمعنى الفائدة المكتسبة، فيجري عليها حكمها، نعم قد يكون جعل الامام له على نحو يقتضي دخوله في موضوع القسمة، لكن الظاهر خروجه عن محل الكلام. (2) كما عن غير واحد النص عليه. وفي المنتهى: (ذهب إليه علماؤنا أجمع، ما لم يضر بالعسكر..). ويشهد له جملة من النصوص كصحيح ربعي عن الصادق (ع): (كان رسول الله صلى الله عليه وآله إذا أتاه المغنم أخذ صفوه، وكان ذلك له، ثم يقسم ما بقي خمسة أقسام) (* 1) وفي مرسل

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 1 من أبواب قسمة الخمس حديث: 3.

 

===============

 

( 446 )

 

[ والسيف القاطع، والدرع فانها للامام (ع). وكذا قطائع الملوك (1) فانها أيضا له عليه السلام وإما إذا كان الغزو بغير إذن الامام (ع)، فان كان في زمان الحضور وإمكان الاستئذان منه فالغنيمة للامام (ع) (2)، وإن كان في زمن الغيبة، ] حماد عن العبد الصالح (ع): (وللامام صفو المال، أن يأخذ من هذه الاموال صفوها: الجارية الفارهة، والدابة الفارهة، والثوب، والمتاع مما يحب أو يشتهي، فذلك له قبل القسمة، وقبل اخراج الخمس) (* 1). وفي خبر أبي بصير عن أبي عبد الله (ع): (سألته عن صفو المال؟ قال (ع): الامام يأخذ الجارية الورقة، والمركب الفاره والسيف القاطع، والدرع، قبل أن تقسم الغنيمة، فهذا صفو المال) (* 2). (1) قد استفاض في النصوص: أنها من الانفال، وأنها للامام. وفي خبر داود بن فرقد: (قال أبو عبد الله (ع): قطائع الملوك للامام وليس للناس فيها شئ) (* 3). وفي موثق سماعة: (أو شئ يكون للملوك فهو خالص للامام) (* 4). والظاهر دخول ذلك في صفايا الغنيمة فيدل على عدم وجوب الخمس فيه ما سبق من النصوص. (2) المشهور شهرة عظيمة: أن ما يغنمه الغانمون بغير إذن الامام فهو للامام، وعن الحلي: الاجماع عليه. وفي المنتهى: " كل من غزا بغير إذن الامام إذا غنم كانت غنيمته للامام. عندنا.. ". وفي المسالك: " نسبته إلى المشهور بين الاصحاب، وأن به روايه مرسلة، منجبرة بعمل الاصحاب..)

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 1 من ابواب الانفال حديث: 4. (* 2) الوسائل باب: 1 من ابواب الانفال حديث: 15. (* 3) الوسائل باب: 1 من أبواب الانفال حديث: 6. (* 4) الوسائل باب: 1 من أبواب الانفال حديث: 8.

 

===============

 

( 447 )

 

وفي الروضة: (إن به رواية مرسلة، إلا أنه لا قائل بخلافها ظاهرا). ويشير بذلك: إلى مرسلة العباس الوراق، عن رجل سماه، عن أبي عبد الله (ع): (قال: إذا غزا قوم بغير أمر الامام فغنموا كانت الغنيمة كلها للامام، فإذا غزوا بأمر الامام فغنموا كان للامام الخمس) (* 1)، ومفهوم مصحح معاوية بن وهب: (قلت: لابي عبد الله (ع): السرية يبعثها الامام فيصيبون غنائم، كيف تقسم؟ قال (ع): إن قاتلوا عليها مع أمير أمره الامام، أخرج منها الخمس لله تعالى وللرسول، وقسم بينهم أربعة أخماس. وإن لم يكونوا قاتلوا عليها المشركين، كان كلما غنموا للامام يجعله حيث أحب) (* 2). لكن في دلالتها إشكال ظاهر، لظهورها في التفصيل بين القتال وعدمه، لا بين الاذن وعدمها، لان المفروض في السؤال أن السرية كانت بأمر الامام، فالتفصيل لابد أن يكون في مورد السؤال. وقوله (ع): (مع أمير أمره الامام) غير ظاهر في المفهوم. فتأمل وعن بعض: قوة المساواة بين المأذون فيه منه وغيره في لزوم الخمس لمصحح الحلبي عن أبي عبد الله (ع): ((في الرجل من أصحابنا يكون في لوائهم ويكون معهم، فيصيب غنيمة. قال (ع): يؤدي خمسنا ويطيب له) (* 3). لكن الرواية غير ظاهرة في كون الغزو ولو من الرجل كان بغير إذن منه (ع)، فلا تصلح حجة في قبال المرسل الاول، المنجبر بالعمل، وحكاية الاجماع. وفي الحدائق: التفصيل بين ما إذا كان الحرب للدعاء إلى الاسلام فالغنيمة للامام ولا خمس، وإن كان للقهر والغلبة وجب الخمس. لظهور

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 1 من أبواب الانفال حديث: 16. (* 2) الوسائل باب: 1 من ابواب الانفال حديث: 3. (* 3) الوسائل باب: 2 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 8.

 

===============

 

( 448 )

 

[ فالاحوط إخراج خمسها من حيث الغنيمة. خصوصا إذا كان للدعاء إلى الاسلام، فما يأخذه السلاطين في هذه الازمنة من الكفار بالمقاتلة معهم من المنقول وغيره يجب فيه الخمس على الاحوط، وإن كان قصدهم زيادة الملك لا الدعاء إلى الاسلام. ومن الغنائم التي يجب فيها الخمس: الفداء الذي يؤخذ من أهل الحرب (1)، بل الجزية المبذولة لتلك السرية بخلاف سائر أفراد الجزية. ] المرسل في خصوص ماكان الغزو للدعاء إلى الاسلام، وفي غيره يرجع إلى إلى عموم الآية. وفيه منع الظهور المذكور. ودعوى انصراف الغزو إليه ممنوعة. ولذا قوى في الجواهر عموم الحكم. وفي الجواهر والمستند وغيرهما: حمل مصحح الحلبي على أن ذلك منه (ع) تحليل بعد الخمس، وإن كانت الغنيمة له. لكن ظاهره أن ذلك التحليل حكم شرعي لا مالكي. وأما ما في المتن من التفصيل، فكأنه مبني على حمل المرسل على صورة امكان الاستئذان، فيرجع في غيرها إلى عموم الآية. وكأنه لعدم وضوح الحمل المذكور توقف عن الحكم هنا بوجوب الخمس وهو في محله، وإن كان قد قواه في المسألة الآتية. لكنه خلاف الاطلاق. فالاولى الاخذ باطلاق الرواية في موردها وهو الغزو ويرجع في غيره إلى عموم الآية، فالغنائم مع الدفاع فيها الخمس. (1) كما في الدروس والمسالك، واختاره في الجواهر، حاكيا له عن الروضة وكشف استاذه. وهو في محله لو كان بعد الغلبة كفداء الاسير، لانه حينئذ بدل المغتنم، فيصدق عليه الغنيمة. أما لو كان بدون غلبة، فكونه من الغنيمة بالمعنى الاخص محل تأمل وإشكال. وكذا الحال في

 

===============

 

( 449 )

 

[ منها أيضا: ما صولحوا عليه، وكذا ما يؤخذ منهم عند الدفاع معهم إذا هجموا على المسلمين في أمكنتهم، ولو في زمن الغيبة، فيجب إخراج الخمس من جميع ذلك، قليلا كان أو كثيرا. من غير ملاحظة خروج مؤنة السنة، على ما يأتي في أرباح المكاسب وسائر الفوائد. (مسألة 1): إذا غار المسلمون على الكفار فأخذوا أموالهم، فالاحوط بل الاقوى إخراج خمسها (1) من حيث كونها غنيمة ولو في زمن الغيبة فلا يلاحظ فيها مؤنة السنة. وكذا إذا أخذوا بالسرقه والغيلة (2). نعم لو أخذوا ] الجزية المبذولة على رؤوسهم إذا لم تكن غلبة، فانها حينئذ لا فرق بينها وبين الجزية المتعارفة، فانها ربما تكون بعد القتال، مع أنه لا يصدق عليها الغنيمة. ومجرد كونها مبذولة لتلك السرية لا يوجب صدق الغنيمة إلا بالمعنى الاعم. لكن ذلك غير كاف في إجراء أحكام هذا القسم من الغنيمة. وكذا الحال فيما صولحوا عليه، فانه كالفداء، إن كان بعد الغلبة فهو من الغنيمة بالمعنى الاخص، وإن كان بدونها فليس منها. بل يجري عليه حكم الغنيمة بالمعنى الاعم، كما يأتي وجهه في المأخوذ بالسرقة والغيلة. ومن ذلك يعلم أن ما في الجواهر من عدم إجراء حكم الغنيمة على الجزية، وإجراء حكمها على ما صولحوا عليه غير ظاهر، وإن نسب الحكم في الثاني إلى الدروس والروضة وكشف الغطاء، فانه محل إشكال. (1) للنصوص المتقدمة. وقد تقدم: أن مقتضى الجمع بين النصوص اختصاص ذلك بصورة الاذن من الامام، وإلا فهي له وإن كان في زمن الغيبة (2) كما في الروضة وعن جماعة، واختاره في الجواهر. لاطلاق

 

 

===============

 

( 450 )

 

[ منهم بالربا أو بالدعوى الباطلة، فالاقوى إلحاقه بالفوائد ] الآية، والنصوص. وفيه: أن شمول إطلاق الغنيمة في الآية والنصوص لما نحن فيه مبني على كون المراد منها مطلق الفائدة. لكن لو بني على الاخذ باطلاق الآية، فلا يدل على أن الخمس في المقام من قبيل خمس غنائم دار الحرب الثابت من دون استثناء المؤنة، أو غنائم الكسب الذي يثبت بعد مؤنة السنة. والمستفاد من رواية أبي بصير المتقدمة (* 1) وجملة من النصوص الواردة في قسمة المغنم إلى خمسه أسهم (* 2): أن موضوع الاول الاغتنام بالمقاتلة والغلبة. لا أقل من كونه القدر المتيقن، فيرجع في غيره إلى إطلاق مادل على أن خمس الفائدة بعد مؤنة السنة، المقتصر في الخروج عنه على خصوص الغنيمة بعد القتال والغلبة. بل لولا إطلاق مرسل الوراق (* 3) ونحوه، لكان اللازم الاقتصار على ما إذا كان القتال على الاسلام، كما في خبر أبي بصير المتقدم (* 4). لكن العمل بالاطلاق متعين، لعدم صلاحية الخبر لتقييده، فيكون حكم المقام حكم أرباح المكاسب يجب الخمس فيه بعد مؤنة السنة. ولذا قال في الدروس: (ما سرق أو أخذ غيلة فلآخذه..). وبالجملة: إن كان المقصود إثبات الخمس في المقام بعنوان الفائدة، فدليله مقيد بما دل على اعتبار المؤنة، وإن كان بعنوان آخر فهو محتاج إلى دليل. والدليل على ثبوت الخمس بعنوان الغنيمة بعد القتال والغلبة غير شامل للمقام. ثم إنه لو بني على عدم اعتبار المقاتلة في صدق الغنيمة فلا يظهر وجه للتفصيل بين السرقة والغيلة وبين الربا والدعوى الباطلة،

 

 

____________

(* 1)، (* 4) لاحظ أول الفصل. (* 2) الوسائل باب: 2 من أبواب ما يجب فيه الخمس. (* 3) تقدم ذلك قريبا في أوائل الفصل.

 

===============

 

( 451 )

 

[ المكتسبة، فيعتبر فيه الزيادة عن مؤنة السنة. وإن كان الاحوط إخراج خمسه مطلقا. (مسألة 2): يجوز أخذ مال النصاب أينما وجد (1)، لكن الاحوط إخراج خمسه مطلقا (2). وكذا الاحوط إخراج الخمس مما حواه العسكر من مال البغاة إذا كانوا من النصاب ] لكون الجميع فائدة ومغنما. ولذا جعلها في الجواهر بحكم واحد. ثم إنه قد يستدل على وجوب الخمس في المقام: بما ورد في مال الناصب كما سيأتي في المسألة الآتية بناء على الاولوية. لكنها ممنوعة. (1) كما هو المشهور، بل في محكي الحدائق: نسبته إلى الطائفة المحقة سلفا وخلفا. ويشهد له صحيح ابن أبي عمير، عن حفص بن البختري، عن أبي عبد الله (ع)، قال: (خذ مال الناصب حيثما وجدته، وادفع الينا الخمس) (* 1). ونحوه خبر المعلى (* 2). وفي خبر إسحاق بن عمار: (قال أبو عبد الله (ع): مال الناصب وكل شئ يملكه حلال، إلا امرأته، فان نكاح أهل الشرك جائز. وذلك: إن رسول الله صلى الله عليه وآله قال: لا تسبوا أهل الشرك، فان لكل قوم نكاح. ولولا أنا نخاف عليكم أن يقتل رجل منكم ورجل منكم خير من ألف رجل منهم لامرناكم بالقتل لهم وإن ذلك إلى الامام) (* 3). (2) كما يقتضيه الخبران الاولان. ودعوى: أنهما مقيدان بما دل على أن الخمس بعد المؤنة. فيها: أن ذلك يختص بالخمس بعنوان الفائدة، ولا يشمل المقام. وحمل المقام على ذلك خلاف الظاهر.

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 2 من أبواب ما تجب فيه الخمس حديث: 6. (* 2) الوسائل باب: 2 من أبواب ما تجب فيه الخمس ملحق حديث: 6. (* 3) الوسائل باب: 26 من أبواب جهاد العدو حديث: 2.

 

===============

 

( 452 )

 

[ ودخلوا في عنوانهم، وإلا فيشكل حلية مالهم (1). (مسألة 3): يشترط في المغتنم: أن لا يكون غصبا من مسلم، أو ذمي، أو معاهد، أو نحوهم ممن هو محترم المال، وإلا فيجب رده إلى مالكه (2). نعم لو كان مغصوبا من غيرهم من أهل الحرب، لا بأس بأخذه وإعطاء خمسه (3) ] (1) وإن جعلها في الشرائع الاظهر، وعن: المختلف نسبته إلى الاكثر وعن الخلاف: دعوى إجماع الفرقة وأخبارهم عليه. إلا أن الدليل عليها غير ظاهر، إذ الاجماع ممنوع جدا، فقد حكي المنع عن المرتضى وابن إدريس والعلامة في جملة من كتبه والمحقق والشهيد الثانيين. والاخبار غير محققة. وإرسال الشيخ لها معارض بمراسيل غيره، بل مراسيله المحكية عن المبسوط. وسيرة علي (ع) في ذلك مختلف فيها، وإن ادعاها في الشرائع. ولذا قال في الدروس: (وما حواه العسكر إذا رجعوا إلى طاعة الامام حرام. وإن أصروا فالاكثر على أن قسمته كقسمة الغنيمة..) وأنكره المرتضى وابن إدريس، وهو الاقرب عملا بسيرة علي (ع) في أهل البصرة، فانه أمر برد أموالهم، فأخذت حتى القدور. نعم إذا ثبت قسمة أموالهم في أول الامر، دل ذلك على الحل. والرد أعم من الحرمة، لامكان كونه على نحو المن. (2) لدليل احترام ماله. ويقتضيه بعض النصوص، وإلى ذلك ذهب المشهور. وقيل: هي للمقاتلة، ويغرم الامام لاربابها القيمة من بيت المال وتمام الكلام في ذلك في محله من كتاب الجهاد. (3) لعدم احترام المال حينئذ، فيرجع في جواز أخذه ووجوب الخمس فيه إلى إطلاق الادلة، كمصحح معاوية، ومرسل الوراق المتقدمين (* 1)

 

 

____________

(* 1) لاحظ أوائل الفصل.

 

===============

 

( 453 )

 

[ وإن لم يكن الحرب فعلا مع المغصوب منهم. وكذا إذا كان عند المقاتلين مال غيرهم من أهل الحرب، بعنوان الامانة، من وديعة، أو إجارة، أو عارية، أو نحوها. (مسألة 4): لا يعتبر في وجوب الخمس في الغنائم بلوغ النصاب عشرين دينارا، فيجب إخراج خمسه قليلا كان أو كثيرا (1) على الاصح. (مسألة 5): السلب من الغنيمة، فيجب إخراج خمسه على السالب (2). ] وكذا الحال فيما بعده. اللهم إلا أن يتأمل في ثبوت الاطلاق الشامل لذلك كما تقدم. فالعمدة: ظهور التسالم عليه. (1) كما عن صريح جماعة، وظاهر آخرين. وفي الجواهر: (لا أعرف فيه خلافا، سوى ما يحكى عن ظاهر غرية المفيد، من اشتراط بلوغ مقدار عشرين دينارا. وهو ضعيف، لا نعرف له موافقا، ولا دليلا. بل هو على خلافه محقق، كما عرفت..) يريد به إطلاق الادلة. والعمدة: إطلاق النصوص المتقدمة. (2) كما احتمله في الجواهر. لانه غنيمة، كغيره من الاموال. وعن ظاهر التذكرة: العدم، حاكيا له عن بعض علمائنا، لانه (ع) قضى بالسلب للقاتل، ولم يخمس السلب. وفيه: أن كونه للسالب لا ينافي عموم وجوب الخمس فيه. كما أن كون الغنيمة للمقاتلة لا ينافي وجوب الخمس فيها. ولم يثبت عدم تخميس السلب بنحو يكون حجة على العدم. نعم لما كان المعروف بيننا عدم كون السلب للمقاتل إلا إذا جعل له، فالمتبع ظاهر الجعل، فان كان ظاهرا في كونه له بلا خمس لم يكن فيه الخمس، وإلا فعموم

 

===============

 

( 454 )

 

[ الثاني: المعادن (1) من الذهب، والفضة، والرصاص والصفر، والحديد، والياقوت، والزبرجد، والفيروزج، والعقيق، والزيبق، والكبريت، والنفط، والقير، والسبخ، ] دليل الخمس محكم. (1) إجماعا مصحلا ومنقولا، صريحا في الخلاف والسرائر والمنتهى والتذكرة والمدارك وغيرها، وظاهرا في كنز العرفان. وعن مجمع البحرين والبيان بل في ظاهر الغنية: نفي الخلاف فيه بين المسلمين عن معدن الذهب والفضة، كذا في الجواهر. ويشهد له النصوص، كصحيح ابن مسلم: (عن معادن الذهب، والفضة، والصفر، والحديد، والرصاص فقال (ع): عليها الخمس جميعا) (* 1) ومصحح الحلبي: (عن الكنز كم فيه؟ قال: الخمس. وعن المعادن كم فيها؟ قال: الخمس. وعن الرصاص، والصفر، والحديد، وما كان من [ في ] المعادن، كم فيها؟ قال: يؤخذ منها كما يؤخذ من معادن الذهب والفضه) (* 2) وصحيح ابن مسلم الآخر: (عن الملاحة، فقال (ع): ما الملاحة؟ فقلت: أرض سبخة مالحة يجتمع فيه الماء فيصير ملحا، فقال (ع): هذا المعدن فيه الخمس. فقلت: والكبريت والنفط يخرج من الارض، فقال (ع): هذا وأشباهه فيه الخمس) (* 3). ونحوها غيرها. ولا ينافيها ما تضمن من النصوص: أنه لا خمس إلا في الغنائم خاصة كصحيح ابن سنان (* 4)، إما لان المراد من الغنيمة فيه ما يشمل المقام.

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 3 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 1. (* 2) الوسائل باب: 3 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 2. (* 3) الوسائل باب: 3 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 4. (* 4) الوسائل باب: 2 ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 1.

 

===============

 

( 455 )

 

[ والزاج، والزرنيخ، والكحل، والملح. بل والجص، والنورة وطين الغسل، وحجر الرحى، والمغرة وهي الطين الاحمر على الاحوط، وإن كان الاقوى عدم الخمس فيها من حيث المعدنية، بل هي داخلة في أرباح المكاسب، فيعتبر فيها الزيادة عن مؤنة السنة. والمدار على صدق كونه معدنا عرفا. وإذا شك في الصدق لم يلحقه حكمها، فلا يجب خمسه من هذه الحيثية، بل يدخل في أرباح المكاسب، ويجب خمسه إذا زادت عن مؤنة السنة، من غير اعتبار بلوغ النصاب فيه. ولا فرق ] أو لانه مقيد بهذه النصوص. ولو تمت المنافاة فالعمل بهذه النصوص متعين لما عرفت من الاجماع. والذي اشتملت عليه النصوص: الذهب، والفضة، والصفر، والحديد والرصاص، والكبريت، والنفط والملح. وكلمات اللغويين والفقهاء في تفسير المعدن مختلفة، فعن المغرب: أنه معدن الذهب والفضة..). وفي القاموس: (والمعدن كمجلس: منبت الجواهر، من ذهب ونحوه..). ونحوه عن النهاية الاثيرية. (والجوهر: كل حجر يستخرج منه شئ ينتفع به..)، كذا في القاموس. وفي المنتهى: المعادن، كلما خرج من الارض، مما يخلق فيها من غيرها، مما له قيمة. ثم قسمه إلى منطبع بانفراده، ومنطبع مع غيره، وغير منطبع، ومائع. ونحوه في التذكرة. ثم نسب ذلك إلى علمائنا أجمع. وفي المسالك: عدم اعتبار كونه من غير الارض، قال: (وهو هنا كل ما استخرج من الارض مما كان منها، بحيث يشتمل على خصوصية يعظم الانتفاع بها. ومنها: الملح، والجص، وطين الغسل، وحجارة الرحى، والمغرة..).

 

===============

 

( 456 )

 

[ في وجوب إخراج خمس المعدن بين أن يكون في أرض مباحة أو مملوكة (1)، وبين أن يكون تحت الارض أو على ظهرها (2)، ولا بين أن يكون المخرج مسلما أو كافرا ذميا ] ومع هذا الاختلاف يشكل تعيين المراد، وإن كان ما عن المغرب خلاف المقطوع به من النصوص وغيرها. كما أن ما في القاموس خلاف ما تضمن ذكر النفط، بل والملح. وإن كان المحكي عن الفقيه رواية الصحيح المشتمل على ذكر الملح هكذا: (هذا مثل المعدن فيه الخمس) (* 1). وظاهره خروجه عن موضوع المعدن. وأما ما في المسالك فهو الموافق للعرف العام ظاهرا، فالعمل به متعين، لولا إجماع التذكرة من اعتبار كونه من غيرها. إلا أن يكون الاجماع راجعا إلى وجوب الخمس، لا إلى تفسير المعدن بما ذكر، ولعله الظاهر. وإن كان عد المغرة منه لا يناسب ما ذكره لان الظاهر أنها من الارض. ومن هذا يتبين لك الوجه في الاحتياط المذكور في المتن. كالوجه فيما ذكره: من أن الاقوى عدم الخمس، فانه إذا أجمل اللفظ يرجع في مورد الشك إلى الاصل وهو عدم تملك الخمس لاهله بناء على أنه حق في العين، وعموم مادل على الملك بالحيازة. نعم يدخل حينئذ في أرباح المكاسب، فيجري عليه حكمها. (1) لاطلاق الادلة. (2) للاطلاق أيضا. وعن كشف الغطاء: (أنه لو وجد شيئا من المعدن مطروحا في الصحراء فأخذه فلا خمس..). ولعله كما في الجواهر لظهور الادلة في اعتبار الاخراج. لكنه ممنوع. ولا سيما بملاحظة الصحيح المتضمن للملاحة.

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 3 من أبواب ما يجب فيه الخمس ملحق حديث: 4.

 

===============

 

( 457 )

 

[ بل ولو حربيا (1) ولا بين أن يكون بالغا أو صبيا (2)، وعاقلا أو مجنونا، فيجب على وليهما إخراج الخمس. ويجوز للحاكم الشرعي إجبار الكافر على دفع الخمس مما أخرجه (3)، وإن كان لو أسلم سقط عنه، مع عدم بقاء عينه. ويشترط في وجوب الخمس في المعدن: بلوغ ما أخرجه عشرين دينارا (4) ] (1) لاطلاق الادلة فراجع. (2) كما في الجواهر، حاكيا التصريح به عن البيان. لاطلاق الادلة. (3) تقدم وجهه في الزكاة. (4) كما عن المبسوط والنهاية والوسيلة وجماعة من المتأخرين، بل نسب إلى عامتهم. أو إليهم قاطبة. لصحيح البزنطي: (سألت أبا الحسن (ع) عما أخرج المعدن [ يخرج من المعدن ] من قليل أو كثير، هل فيه شئ؟ قال (ع): ليس فيه شئ، حتى يبلغ ما يكون في مثله الزكاة، عشرين دينارا) (* 1). فيقيد به إطلاق النصوص. ولاجله يضعف القول بعدم اعتبار النصاب، كما عن كثير من القدماء، وفي الشرائع والدروس: نسبته إلى الاكثر، بل عن ظاهر الخلاف وصريح السرائر: الاجماع عليه، اعتمادا على إطلاق دليل الوجوب. إذ فيه: أن الاطلاق المذكور مقيد بالصحيح. كما يضعف أيضا: القول بكون النصاب دينارا واحد كما عن الحلبي لصحيح البزنطي، عن محمد بن علي بن أبي عبد الله عن أبي الحسن (ع): (سألته عما يخرج من البحر من اللؤلؤ والياقوت والزبرجد، وعن معادن الذهب والفضة، هل فيها زكاة؟ فقال (ع): إذا بلغت قيمته دينارا ففيه الخمس) (* 2). فان ضعف الواسطة في سنده

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 4 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 1. (* 2) الوسائل باب: 3 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 5.

 

===============

 

( 458 )

 

[ بعد استثناء مؤنة (1) الاخراج والتصفية ونحوهما، فلا يجب ] مانع عن جواز الاعتماد عليه، فضلا عن صلاحيته لمعارضة الصحيح السابق. ثم إن مقتضى إطلاق السؤال عن المعدن عموم السؤال للفضة والذهب وغيرهما. وحينئذ فالمراد مما يكون في مثله الزكاة المالية، يعني: يبلغ مالية فيها الزكاة. ولاجل أن ثبوت الزكاة في المالية وعدمها يختلف باختلاف النصاب الملحوظ، وأنه نصاب الذهب أو الفضة، أو أقلهما، أو أكثرهما ولا قرينة على تعيين أحدهما، يكون الكلام المذكور مجملا. لكن قوله (ع) بعده: (عشرين دينارا) رافع لهذا الاجمال، فيتعين التقويم بها لا غير فلا يكفي في معدن الفضة بلوغ مائتي درهم إذا لم تكن قيمتها عشرين دينارا. وإذا بلغت قيمتها ذلك وجب فيها الخمس، وإن لم تبلغ قيمتها مائتي درهم. (1) أما استثناء المؤنة المذكورة فقد ادعى غير واحد عدم ظهور الخلاف فيه، وعن المدارك: أنه مقطوع به في كلام الاصحاب، وعن الخلاف وفى ظاهر المنتهى: الاجماع عليه. وتقتضيه النصوص المتضمنة: أن الخمس بعد المؤنة. إلا أن يستشكل في ظهورها فيما نحن فيه. ولا سيما بملاحظة ما في النصوص، من استثناء مؤنته ومؤنة عياله، أو مؤنته. ودخول مؤنة الاخراج في مؤنته محل نظر، فتختص هذه النصوص بخمس الفائدة ولا تشمل ما نحن فيه. فالعمدة إذا في الاستثناء المذكور: الاجماع. وأما أن اعتبار النصاب بعد المؤنة المذكورة فهو المشهور، بل ظاهر التذكرة والمنتهى: نفي الخلاف فيه لان الظاهر من قوله (ع) في الصحيح المتقدم: (حتى يبلغ ما يكون..) وجوب الخمس في تمام المقدار المذكور، فإذا بني على استثناء المؤن بعد النصاب لزم ثبوت الخمس في بعضه. وعن المدارك: اعتبار النصاب قبل المؤنة، وتبعه عليه بعض من

 

===============

 

( 459 )

 

[ إذا كان المخرج أقل منه. وإن كان الاحوط إخراجه إذا بلغ دينارا، بل مطلقا. ولا يعتبر في الاخراج أن يكون دفعة، فلو أخرج دفعات، وكان المجموع نصابا، وجب إخراج خمس المجموع (1). وإن أخرج أقل من النصاب فأعرض، ثم عاد وبلغ المجموع نصابا، فكذلك على الاحوط (2). وإذا ] تأخر. لا طلاق البلوغ المجعول غاية لعدم وجوب شئ فيه، فان مقتضاه أن لو بلغ ولو قبل المؤنة يكون فيه شئ. وبالجملة: مفهوم الصحيح المذكور إذا بلغ عشرين دينارا ففيه شئ. فعلى القول الاول يلزم تقييد موضوع البلوغ بما بعد المؤنة. وعلى الثاني يلزم تقييد موضوع الخمس في جزاء الشرطية بما بعد المؤنة. لكن الثاني معلوم بالاجماع، فيبقى الاول مشكوكا، والاصل عدمه، فأصالة الاطلاق فيه بلا معارض. لا أقل من المساواة بين الاحتمالين الموجبة لاجمال الدليل، فيرجع إلى اطلاق مادل على وجوب الخمس في المعدن، ويقتصر في تقييده على المتيقن، وهو صورة عدم بلوغ النصاب. وبالجملة: تقييد بلوغ النصاب بما بعد المؤنة لا دليل عليه، والاصل ينفيه. (1) كما في الجواهر، حاكيا له عن ظاهر جماعة وصريح آخرين. لاطلاق الادلة. وتوهم ظهور مادل على اعتبار النصاب في اعتباره في كل دفعة بحيث لا يكفي بلوغ المجموع، خلاف إطلاقه. بل ربما ادعي: اختصاصه بالثاني. وإن كان ضعيفا أيضا. (2) كما عن جمع، منهم الشهيدان. قال أولهما في الدروس: (ولا فرق بين أن يكون الاخراج دفعة أو دفعات..). وقال ثانيهما في المسالك: (لو أعرض عنه ثم تجدد له العزم، ضم بعضه إلى بعض. خلافا للفاضل..)

 

===============

 

( 460 )

 

[ اشترك جماعة في الاخراج، ولم يبلغ حصة كل واحد منهم النصاب ولكن بلغ المجموع نصابا، فالظاهر وجوب خمسه (1)، وكذا لا يعتبر اتحاد جنس المخرج، فلو اشتمل المعدن على جنسين أو أزيد، وبلغ قيمة المجموع نصابا، وجب إخراجه (2). نعم لو كان هناك معادن متعددة اعتبر في الخارج من كل منهما ] وحكي عن الاردبيلي والمدارك، واختاره في الذخيرة. وكأنه لاطلاق الادلة. ورد: بأن الاطلاق مقيد بما دل على اعتبار النصاب، وظاهره اعتباره في كل دفعة أو ما بحكمها وهو الدفعات مع عدم الاعراض، فمع الاعراض لا تضم الدفعات بعضها إلى بعض، لانه خلاف الظاهر. وكأنه لذلك قال في المنتهى: (ويعتبر النصاب فيما أخرج دفعة، أو دفعات لا يترك العمل بينها ترك إهمال، فلو أخرج دون النصاب وترك العمل مهملا له، ثم أخرج دون النصاب وكملا نصابا، لم يجب عليه شئ..). ونحوه ما في التذكرة، وعن التحرير وحاشية الشرائع وشرح المفاتيح والروض. وفيه: أن مجرد الاعراض في الجملة غير كاف في عدم الضم، بل لابد من الاهمال مدة طويلة، بحيث يصدق تعدد الاخراج عرفا. فتأمل جيدا. (1) كما مال إليه في الجواهر وشيخنا الاعظم (ره)، وحكي عن الحدائق والمستند. لاطلاق الصحيح. لكن المنسوب إلى الاكثر: اعتبار بلوغ حصة كل واحد منهم النصاب. واختاره صريحا في المسالك. وفي الجواهر: (لا أعرف من صرح بخلافه..) وكأنه حملا له على الزكاة. أو دعوى ظهور صحيح البزنطي في ذلك. والاول غير ظاهر. والثاني غير بعيد، لكن خلافه أقرب. (2) كما صرح به جماعة، منهم العلامة في محكي المنتهى، والشهيد في الدروس، وجزم به في الجواهر وغيرها نافيا للاشكال فيه.

 

===============

 

( 461 )

 

[ بلوغ النصاب دون المجموع، وإن كان الاحوط كفاية بلوغ المجموع (1). خصوصا مع اتحاد جنس المخرج منها، سيما مع تقاربها. بل لا يخلو عن قوة مع الاتحاد والتقارب. وكذا لا يعتبر استمرار التكون ودوامه، فلو كان معدن فيه مقدار ما يبلغ النصاب فأخرجه ثم انقطع، جرى عليه الحكم (2)، بعد صدق كونه معدنا. (مسألة 6): لو أخرج خمس تراب المعدن قبل التصفية فان علم بتساوي الاجزاء في الاشتمال على الجوهر، أو بالزيادة فيما أخرجه خمسا أجزأ (3)، وإلا فلا، لاحتمال زيادة الجوهر فيما يبقى عنده. ] (1) بل جزم بذلك كاشف الغطاء على ما حكي، واختاره في الدروس أيضا. وكأنه لدعوى ظهور المعدن في الجنس، الصادق على الواحد والمتعدد لكنها غير ظاهرة، لقرب الانصراف إلى الفرد. ولا فرق في العدم بين اتحاد الجنس واختلافه، وتباعدها وتقاربها. نعم إذا كان التقارب مع الاتحاد يوجب صدق وحدة المخرج عرفا، اعتبر في المجموع النصاب. كما صرح به بعضهم. وعن كشف الغطاء: الاستشكال فيه. وكأنه لدعوى الانصراف. لكنه بنحو يعتد به ممنوع. (3) قال في محكي المدارك: (لو أخرج خمس تراب المعدن لم يجزه لجواز اختلافه في الجواهر. ولو علم التساوي جاز..). واستشكل فيه في الجواهر: (بظهور ذيل صحيح زرارة في تعلق الخمس بعد التصفية وبعد ظهور الجوهر..) بل قد يدعى ظهور غيره في ذلك أيضا. ومراده بذيل الصحيح، قوله (ع): (ما عالجته بمالك ففيه ما أخرج الله سبحانه

 

===============

 

( 462 )

 

[ (مسالة 7): إذا وجد مقدارا من المعدن مخرجا مطروحا في الصحراء، فان علم أنه خرج من مثل السيل أو الريح أو نحوهما، أو علم أن المخرج له حيوان أو إنسان لم يخرج خمسه (1)، وجب عليه إخراج خمسه (2) على الاحوط إذا بلغ النصاب. بل الاحوط ذلك (3) وإن شك في أن الانسان المخرج له أخرج خمسه أم لا. ] منه من حجارته مصفى الخمس) (* 1). لكن من المحتمل: أن يكون المراد أن الواجب هو خمس المصفى لا خمس التراب، وإن كان ما فيه من الذهب مثلا أقل من خمس الذهب المصفى، لا أن الخمس يجب في خصوص المصفى، فان ذلك خلاف المتسالم. عليه نصا وفتوى من عدم اشتراط التصفية في الوجوب. وأما غيره فدلالته على ما ذكر أخفى. ولعل هذا هو مراد الشهيد الثاني في المسالك، حيث قال فيها: (والمعتبر إخراج خمسه مخرجا إن لم يفتقر إلى سبك وتصفية، وإلا اعتبر بعدها..). (1) راجع إلى الانسان. ويعتبر أن يكون الانسان غير قاصد للحيازة وإلا كان هو المخرج، وعليه خمسه. (2) عملا بمقتضى الاطلاق. وقد تقدم: أنه لا يعتبر الاخراج من باطن الارض، والتردد غير ظاهر الوجه. نعم في الانسان إذا أحرز أنه قصد تملكه بالاخراج، يكون ما زاد على الخمس من قبيل مجهول المالك، لا ما نحن فيه مما يكون ملكا للمخرج. (3) كأن وجه التردد، إما الحمل على الصحة، أو العمل بمقتضى اليد لظهورها في الملكية الطلقة. والاول ممنوع. والثاني يتوقف على استمرار

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 3 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 3.

 

===============

 

( 463 )

 

[ (مسألة 8): لو كان المعدن في أرض مملوكة فهو لمالكها (1)، وإذا أخرجه غيره لم يملكه، بل يكون المخرج لصاحب الارض، وعليه الخمس من دون استثناء المؤنة، لانه لم يصرف عليه مؤنة (2). (مسألة 9): إذا كان المعدن في معمور الارض المفتوحة عنوة التي هي للمسلمين فأخرجه أحد من المسلمين ملكه، وعليه الخمس (3). وإن أخرجه غير المسلم ففي ] اليد في زمانين: زمان العلم، وزمان الشك، وهو غير معلوم. فتأمل. على أنك عرفت أن حجية اليد التي يكون حدوثها معلوم الخلاف على الملكية الطلقة غير واضحة، بل المشهور عدمها. (1) قطعا كما صرح به غير واحد منهم السيد في المدارك. وفي الجواهر (لا خلاف أجده فيه..)، وكذا ما بعده. لكن قد يشكل، بناء على أنه من الموات، وإخراجه إحياء له، كما يأتي. وفيه: اختصاص ذلك بالموات غير المملوك لواحد من المسلمين تبعا لملك الارض، فانه ملك لمالكها. (2) يعني: لم يغرم المؤنة التي صرفها المخرج، لعدم الوجه في ضمانها بعد أن كان العمل بلا إذن منه، ولا تعهد له بقيمته، كما هو ظاهر الفرض. (3) قد يشكل ملك المخرج له: بأنه مملوك للمسلمين تبعا للارض، فحاله حال المخرج من أرض مملوكة لمالك معين، الذي تقدم: أنه ملك لمالك الارض وعليه الخمس. لكن في الجواهر: ادعى القطع بكونه ملكا للحائز. ثم قال (ره): (ولعله لانه بنفسه في حكم الموات، وإن كان في أرض معمورة بغرس أو زرع..). ويظهر من كلماتهم في كتاب الاحياء: المفروغية عن أن ذلك إحياء مملك. وفي مفتاح الكرامة (اتفقت كلمة

 

===============

 

( 464 )

 

[ تملكه إشكال (1). وأما إذا كان في الارض الموات حال ] الفريقين على أنها تملك بالاحياء. لكن القائلين بأنها للامام يقولون بتوقف ذلك على إذنه حال حضوره لا غيبته، ولا خلاف في ذلك إلا من الشافعي في أحد قوليه..). ولعل في هذا المقدار، بضميمة ما في الجواهر، في كتاب الاحياء: من دعوى السيرة المستمرة في سائر الاعصار والامصار في زمن تسلطهم (ع) وغيره على الاخذ منها بلا إذن، حتى ما كان في الموات التي هي لهم، وفي المفتوحة عنوة التي هي للمسلمين، كفاية في جواز الخروج عن قاعدة التبعية. ولا سيما مع تأيد ذلك بخلو نصوص الباب وغيرها عن التعرض للمنع عن أخذها من الموات أو العامرة التي هي ملك لهم (ع) وللمسلمين فانها وإن لم تكن واردة لبيان هذه الجهات كي يحسن التمسك باطلاقها، لكن إهمالها التعرض لذلك مع ارتكاز إباحة الاخذ، وعموم الابتلاء بالمعادن على اختلاف أنواعها طريق عرفي لجواز الاخذ وترتيب آثار الملك. نعم القدر المتقين صورة الاذن من ولي المسلمين، فاللازم الاقتصار في الحكم بالملك عليه. (1) كأنه لعدم الدليل عليه، بعد كونه ملكا للمسلمين تبعا للارض. ولم يثبت عموم ما قيل: من كون الناس في المعادن شرعا سواء، لعدم ثبوت قيام السيرة عليه في الكافر. ولذا حكي عن الشيخ وظاهر البيان: منع الذمي من العمل في المعدن. لكن عن الاول: أنه لو خالف وعمل ملك، وكان عليه الخمس. وهو كما ترى لا يخلو من تناف، إذ موضوع كلامه: إن كان المعدن في الارض المملوكة، صح المنع ولا وجه للملك، وإن كان في الارض المباحة، صح الملك ولا وجه للمنع. ولذا قال في محكي المدارك،

 

===============

 

( 465 )

 

[ الفتح، فالظاهر أن الكافر أيضا يملكه، وعليه الخمس (1). (مسألة 10): يجوز استيجار الغير لاخراج المعدن، فيملكه المستأجر (2). وإن قصد الاجير تملكه لم يملكه. (مسألة 11): إذا كان المخرج عبدا كان ما أخرجه لمولاه وعليه الخمس. (مسألة 12): إذا عمل فيما أخرجه قبل إخراج ] رادا عليه: (لم أقف له على دليل يقتضي منع الذمي عن العمل في المعدن..). وهو في محله، لجريان جميع ما سبق فيه حتى السيرة كغيره من المسلمين على الظاهر. وعليه فإذا كان الاخراج باذن ولي المسلمين ملكه. (1) أما الملك فلعموم مادل على مملكية الاحياء، المختص عندهم بالموات حال الفتح مما كان ملكا للامام، ولا يجري فيما كان ملكا للمسلمين إجماعا على ما حكاه غير واحد. ولاجله يخرج عن العموم المذكور. وبذلك افترق الفرض عما قبله في الوضوح والخفاء. (2) لانه نتيجة العمل المملوك له، والنتيجة تابعة لذيها في الملك، كحمل الدابة وثمرة الشجرة. وقصد العامل تملكه أو تملك غيره لا أثر له، لعدم سلطنته على ذلك. ومنه يظهر حكم المسألة الآتية. نعم يختص ذلك بما لو كانت الاجارة على منفعته الشخصية، أما لو كانت على ما في الذمة، فلا مانع من قصد العامل نفسه في الحيازة ويكون المحاز له. وتحقيق ذلك موكول إلى ما ذكرنا في شرح المسألة السادسة، من فصل: عدم جواز إجارة الارض بما يحصل فيها من الحنطة أو الشعير، من كتاب الاجارة من هذا الكتاب.

 

===============

 

( 466 )

 

[ خمسه عملا يوجب زيادة قيمته كما أذا ضربه دراهم أو دنانير، أو جعله حليا، أو كان مثل الياقوت والعقيق فحكمه فصا مثلا اعتبر في الاخراج خمس مادته (1)، فيقوم حينئذ سبيكة أو غير محكوك مثلا، ويخرج خمسه. وكذا لو اتجر به فربح قبل أن يخرج خمسه، ناويا الاخراج من مال آخر (2)، ثم أداه من مال آخر. وأما إذا اتجربه من غير نية الاخراج من غيره، فالظاهر أن الربح مشترك بينه وبين أرباب الخمس (3). ] (1) كما صرح به في الجواهر، حاكيا له عن المسالك، والمدارك. لان مستحق الخمس إنما يملك خمس المادة، والصفة بتمامها لعاملها، فلا تدخل في التقويم. (2) نقل الخمس من العين إلى الذمة بمجرد النية لا دليل عليه، وإن كان هو ظاهر الجواهر. وحينئذ فلا يجدي الاداء بعد البيع في نفوذ البيع له، بحيث يكون تمام الربح للمالك، إلا بناء على صحة بيع غير المالك إذا ملك بعد البيع، أو نقول: بأنه من قبيل الحق في العين، فيصح البيع بمجرد سقوطه. وسيأتي إن شاء الله تحقيق ذلك. (3) هذا يتم إذا كان للبائع ولاية البيع، وقلنا بأن ثبوته بنحو يكون جزءا من العين. فلو انتفى الاول، فالاشتراك في الربح يتوقف على إمضاء الحاكم الشرعي، وإلا بطل في مقدار الخمس. والاول محكي عن التذكرة والمنتهى. ويشهد له: خبر الحرث بن حصيرة الازدي: (وجد رجل ركازا على عهد أمير المؤمنين (ع)، فابتاعه أبي منه بثلاثمائة درهم ومائة شاة متبع، فلامته أمي وقالت: أخذت هذه بثلاثمائة شاة، أولادها مائة

 

===============

 

( 467 )

 

[ (مسألة 13): إذا شك في بلوغ النصاب وعدمه فالاحوط الاختبار (1). الثالث: الكنز (2)، وهو المال المذخور في الارض، ] وأنفسها مائة، وما في بطونها مائة. قال: فندم أبي، فانطلق ليستقيله فأبى عليه الرجل، فقال: خذ منى عشرة شياه، خذ مني عشرين شاة، فأعياه. فأخذ أبي الركاز وأخرج من قيمة ألف شاه. فأتاه الآخر فقال: خذ غنمك وآتني ما شئت، فأبى، فعالجه فأعياه. فقال: لاضرن بك، فاستعدى أمير المؤمنين (ع) على أبي، فلما قص أبي على أمير المؤمنين (ع) أمره، قال لصاحب الركاز: أد خمس ما أخذت، فان الخمس عليك، فانك أنت الذي وجدت الركاز. وليس على الآخر شئ، لانه إنما أخذ ثمن غنمه) (* 1) لكن الخبر ضعيف، والاعتماد عليه غير ظاهر. كما أنه لو كان تعلقه بنحو تعلق الحق في العين، لم يكن الربح مشتركا لو نفذ البيع، لان الثمن كله في قبال مال المالك، وسيجيئ إن شاء الله تعالى ماله تعلق بالمقام. (1) الكلام فيه تقدم في الزكاة. فراجع. (2) بلا خلاف فيه كما عن جماعة، بل إجماعا كما عن آخرين، بل عن المدارك: عليه إجماع العلماء كافة. ويشهد له جملة من النصوص، كصحيح الحلبي: (أنه سأل أبا عبد الله (ع) عن الكنزكم فيه؟ فقال (ع): الخمس) (* 2)، وصحيح ابن محبوب عن عمار بن مروان: (سمعت أبا عبد الله (ع) يقول: فيما يخرج من المعادن، والبحر، والغنيمة، والحلال المختلط بالحرام إذا لم يعرف صاحبه، والكنوز الخمس) (* 3). ونحوهما غيرهما.

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 6 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 1. (* 2) الوسائل باب: 5 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 1. (* 3) الوسائل باب: 3 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 6.

 

===============

 

( 468 )

 

[ أو الجبل، أو الجدار، أو الشجر (1). والمدار الصدق العرفي سواء كان من الذهب أو الفضة المسكوكين أو غير المسكوكين أو غيرهما (2) من الجواهر. وسواء كان في بلاد الكفار ] (1) كما مال إليه في الجواهر وغيرها. ويقتضيه إطلاق النصوص وعن كشف الغطاء: عدم الخمس في المذخور في جدار، أو في بطن شجرة، أو خباء من بيوت أو خشب، أو تحت حطب. ويقتضيه ظاهر التخصيص بالارض في كلام جماعة بل الاكثر ظاهرا وفي جملة من كلمات أهل اللغة. لكن الظاهر إرادة المثال، وإلا فصدقه على غير المدفون في الارض لا ينبغي أن يكون موضع تأمل. وملاحظة موارد الاستعمال شاهدة بذلك. (2) كما صرح به في التذكرة والمنتهى والدروس وعن البيان، بل هو ظاهر كل من فسره بالمال المذخور. لصدق المال على جميع ذلك. لكن عن النهاية والمبسوط والجمل والسرائر والجامع وغيرهم: تخصيصه بالنقدين وربما نسب إلى ظاهر الاكثر. واستدل له بالاصل، بناء على الشك في صدق الكنر على غيرهما. بل في الجواهر الجزم بعدمه، وان كان هو غير ظاهر، بل العرف على خلافه. وبصحيح البزنطي عن الرضا (ع): (عما يجب فيه الخمس من الكنز، فقال (ع): ما تجب الزكاة في مثله ففيه الخمس) (* 1) بناء على ظهوره في المماثلة في الجنس كما هو غير بعيد. ودعوى ظهوره بالمقدار لا غير غير ظاهرة، وإن صدرت عن جملة من الاعاظم، ونسبها في الرياض إلى الاصحاب. اللهم إلا أن يكون من جهة التعبير بالمثل، ولو أراد الجنس لقال: (ما تجب فيه). ويؤيده التعبير بذلك في مقام بيان المقدار

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 5 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 2.

 

===============

 

( 469 )

 

[ الحربيين أو غيرهم أو في بلاد الاسلام، في الارض الموات أو الارض الخربة التي لم يكن لها مالك، أو في أرض مملوكة له بالاحياء أو بالابتياع، مع العلم بعدم كونه ملكا للبايعين، وسواء كان عليه ] في صحيحه السابق في المعدن. وأما مرسلة المقنعة: (سئل الرضا (ع) عن مقدار الكنز الذي يجب فيه الخمس. فقال (ع): ما تجب فيه الزكاة من ذلك بعينه ففيه الخمس، وما لم يبلغ حد ما تجب فيه الزكاة فلا خمس فيه) (* 1)، فهي وإن كانت صريحة في المقدار لا تصلح قرينة على إرادته من الصحيح. ولا سيما وكون المظنون أنهما واحد، وأن الاختلاف نشأ من أجل النقل بالمعنى، واجتهاد الناقل في فهم المراد. على أن المحتمل قريبا: أن يكون قوله (ع): (من ذلك بعينه) مرادا به خصوص المسكوك من النقدين، وحينئذ يكون الصحيح حاكما على الاطلاقات التي تصلح لاثبات وجوب الخمس في غير النقدين من الكنز. وكذا على مثل صحيح زرارة عن أبي جعفر (ع): (سألته عن المعادن ما فيها؟ فقال: كل ما كان ركازا ففيه الخمس. وقال: ما عالجته بمالك ففيه ما أخرج الله سبحانه من حجارته مصفى الخمس) (* 2). بناء على عموم الركاز لغير النقدين كما يقتضيه تفسيره بمال المدفون كما عن المصباح وغيره. مضافا إلى ما في مجمع البحرين: من أن الركاز عند أهل العراق المعادن كلها. ويشهد له رواية الحرث المتقدمة (* 3). ويناسبه وقوعه جوابا عن المعادن في الصحيح. وكأنه لذلك قال في كشف الغطاء: (إن الظاهر تخصيص الحكم بالنقدين وغيره يتبع حكم اللقطة..).

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 5 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 6. (* 2) الوسائل باب: 3 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 3. (* 3) لاحظ المسألة: 12 من هذا الفصل.

 

===============

 

( 470 )

 

[ أثر الاسلام أم لا. ففي جميع هذه يكون ملكا لواجده (1). وعليه الخمس. ولو كان في أرض مبتاعة، احتمال ] (1) بلا خلاف أجده، كما في الجواهر وغيرها. وفي الحدائق: نفى الخلاف فيه بين الاصحاب، وعن المدارك: أنه قطع به الاصحاب. للنصوص المتقدمة، فانها كما تدل على وجوب الخمس تدل على ملكيته لواجده. لكن في صلاحية الاطلاقات لاثبات الملكية إشكال، لعدم ورودها لبيان ذلك، بل موضوعها الكنز المملوك لواجده، فلابد من الرجوع إلى دليل آخر يقتضيها. واستدل له في المدارك: (بأن الاصل في الاشياء الاباحة والتصرف في مال الغير إنما يحرم إذا ثبت كون المال لمحترم، أو تعلق به نهي خصوصا أو عموما. والكل منتف في المقام..). وفي ظاهر الحدائق: نسبة الاستدلال المذكور إلى الاصحاب، وفيه: أن الاصل المذكور خلاف التوقيع المشهور: (لا يجوز لاحد أن يتصرف في مال غيره لا باذنه) (* 1) اللهم إلا أن يقال: عموم التوقيع مخصص بالكافر الحربي، ومع الشك في المالك تكون الشبهة موضوعية يرجع فيها إلى أصالة الاباحة. مضافا إلى أن الظاهر أن التقابل بين الكفر والاسلام تقابل العدم والملكة. وحينئذ يكون موضوع التوقيع مال المسلم، لا من ليس بكافر، وحينئذ يمكن الرجوع إلى أصاله عدم الاسلام فتنتفي الحرمة. وإن شئت قلت: الذي يستفاد ما ورد في الاسلام وأحكامه انحصار عصمة المال بالاسلام والذمام، فأصالة عدمهما تقتضي عدم العصمة وجواز التملك. ومن هنا يندفع الاشكال: بأن إباحة التصرف لا تقتضي جواز التملك بل تقتضي جواز التصرف لكل أحد ولو غير الواجد. فتأمل جيدا.

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 3 من ابواب الانفال حديث: 6.

 

===============

 

( 471 )

 

ومما ذكرنا تعرف أن المدار في جواز التملك عدم العلم بكونه ملكا للمسلم أو الذمي إلى حين الوجدان، من دون فرق بين أنواع الارض التي يوجد فيها، مما ذكر في المتن. فلا فرق بين أرض الكفار الحربيين والذميين وأرض الاسلام الموات أو الخراب التي ليس لها مالك وما بعدهما، لجريان أصالة عدم السبب الموجب لعصمة المال في الجميع على نهج واحد. مع أن الظاهر عدم الخلاف في الجميع إذا لم يكن عليه أثر الاسلام بل إذا كان عليه أثر الاسلام مطلقا كما عن الخلاف والسرائر والمدارك وغيرها بل نسب إلى ظاهر المفيد والمرتضى وغيرهما، واختاره في الجواهر. وعن المبسوط والقاضي والفاضلين والشهيدين في البيان والمسالك والمحقق وغيرهم، ونسب إلى أكثر المتأخرين تارة، وإلى الاشهر أخرى، وإلى فتوى الاصحاب ثالثة: أنه يجري عليه حكم اللقطة إذا كان قد وجد في دار الاسلام. وكأنه: لان الوجود في أرض الاسلام وأثر الاسلام معا أمارة على تملك المسلم له، فلا يجري فيه الاصل المتقدم، ليبنى على جواز تملكه. وفيه: أنه لا دليل على الا مارية المذكورة. وأثر الاسلام لا يدل على سبق يد المسلم، لانه أعم. ولو سلم فلا وجه لاجراء حكم اللقطة، لاختصاصها بالمال الضائع الذي لا يشمل الكنز. أو لموثق محمد بن قيس عن أبي جعفر (ع): (قضى على (ع) في رجل وجد ورقا في خربة، أن يعرفها، فان وجد من يعرفها، وإلا تمتع بها) (* 1). فان الحكم المذكور فيه هو حكم اللقطة، وفيه: أنه لا يظهر من الموثق كون الورق مكنوزا، ولا كونه مما عليه أثر الاسلام فحمله على ذلك والاستدلال به كما ترى. ودعوى: تعين حمله على ذلك، جمعا بينه وبين صحيح ابن مسلم: (عن الورق يوجد في دار. فقال (ع): إن كانت معمورة فهي لاهلها

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 5 من أبواب اللقطة حديث: 5.

 

===============

 

( 472 )

 

[ كونه لاحد البايعين، عرفه المالك قبله (1)، ] فان كانت خربة فانت أحق بما وجدت) (* 1)، وصحيحه الآخر: (عن الدار يوجد فيها الورق. فقال (ع): إن كانت معمورة فيها أهلها فهي لهم، وإن كانت خربة قد جلى عنها أهلها فالذي وجد المال أحق به) (* 2) فانهما ظاهران في ملك الواجد، فيجمع بينهما وبين الموثق بحمله على ماكان فيه أثر الاسلام. مدفوعة: بعدم الشاهد، بل الاولى منه: الجمع بحمل النصوص جميعها على المال الضائع، وتقييد بعضها ببعض، فيحمل الصحيحان على الموثق، فلا تكون مما نحن فيه. وأولى من ذلك: الاخذ باطلاق النصوص الشامل للكنز وغيره مما كان عليه أثر الاسلام وغيره، وتخصيصها بقرينة ما في الموثق من لزوم التعريف بصورة احتمال الوصول إلى مالكه المحترم المال، وحمل نصوص الكنز على غير ذلك كما لعله الغالب فيها. ولاسيما بملاحظة ما عرفت من إهمالها من حيث الدلالة على ملكية الواجد بلا تعريف والانصاف لزوم البناء على هذا، لو لم يقم إجماع على خلافه. (1) بلا خلاف أجده فيه بيننا، كما في الجواهر، وعن المنتهى: الاجماع عليه. عملا بحجية اليد السابقة، الدالة على ملكية ذيها. ولذلك قيل: إنه يدفع إليه بلا حاجة إلى بينة ولا يمين ولا وصف. بل ربما كان مقتضاها وجوب الدفع إليه وإن لم يدعه، لان اليد حجة على الملكية من دون اعتبار دعوى الملك. ويشير إلى ذلك كما في الجوهر وغيرها ما في صحيحي ابن مسلم المتقدمين. وفي المدارك ناقش في وجوب التعريف إذا احتمل عدم جريان يده

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 5 من ابواب اللقطة حديث: 2. (* 2) الوسائل باب: 5 من أبواب اللقطة حديث: 1.

 

===============

 

( 473 )

 

[ فان لم يعرفه فالمالك قبله (1)، وهكذا..، ] عليه: بأنه خلاف أصالة البراءة، وخلاف أصالة عدم التقدم. لكن كلامه في خصوص صورة احتمال تجدد الكنز بعد الشراء وهو خارج عن مفروض كلامهم. (1) كما هو المشهور. لانه ذو يد عليه كاللاحق. وقد يستشكل في الترتيب المذكور، مع الاشتراك في اليد. ويدفع: بأن اليد اللاحقة مزيلة لاثر الاولى. ولذا كانت أمارة على ملكية العين لذيها، من دون مزاحمة السابقة. نعم لو احتمل تأخر الدفن إلى زمان اللاحقة أشكل الرجوع إلى السابق، لعدم ثبوت يده عليه. وكأنه لذلك كان ظاهر جماعة على ما حكي عدم لزوم تعريف السابق، مع عدم معرفة اللاحق، لكن كان المناسب التفصيل بين صورة احتمال تأخر الدفن إلى زمان اللاحق على تقدير عدم كونه له وعدمه، فعلى الاول يتم ما هو ظاهر الجماعة، وعلى الثاني يتم ما هو المشهور. هذا كله بالنظر إلى اليد ومقتضاها. لكن في موثق إسحاق: (عن رجل نزل في بعض بيوت مكة، فوجد فيها نحوا من سبعين درهما مدفونة فلم تزل معه، ولم يذكرها حتى قدم الكوفة، كيف يصنع؟ قال (ع): يسأل عنها أهل المنزل لعلهم يعرفونها قلت: فان لم يعرفوها. قال (ع): يتصدق بها) (* 1). وظاهره كصحيح عبد الله بن جعفر الآتي، فيمن اشترى دابة ووجد في جوفها مالا عدم لزوم تعريف السابق إذا لم يعرفه اللاحق. وحمل أهل المنزل في الموثق والبائع في الصحيح على الجنس بعيد. اللهم إلا أن يستفاد ذلك من عموم المناط، لاشتراك اليد في الجميع لا أقل من الاجمال، المانع عن رفع اليد عن مقتضى حجية اليد السابقة.

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 5 من أبواب اللقطة حديث: 3.

 

===============

 

( 474 )

 

[ فان لم يعرفه فهو للواجد (1)، وعليه الخمس (2). وإن ادعاه المالك السابق، فالسابق أعطاه بلا بينة (3). وإن تنازع الملاك فيه يجري عليه حكم التداعي (4). ولو ادعاه المالك السابق ] وعليه فما ذكره الجماعة في محله. ومنه يظهر ضعف ما هو ظاهر جماعة: من الاقتصار في التعريف على البائع اللاحق، ثم يكون لواجده. هذا كله إذا كان ما وجده مما عليه أثر الاسلام. أما إذا لم يكن كذلك، فالمشهور ظاهرا أنه بحكمه أيضا في التعريف. وقيل: إنه لواجده، وليس عليه التعريف وفيه: أنه خلاف ما عرفت، الذي لا يفرق فيه بين ما كان عليه أثر الاسلام وما لم يكن، كما لعله ظاهر. (1) كما عن النهاية والسرائر والشرائع والارشاد وغيرها. لما عرفت من أصالة عدم العاصم. وعن التحرير وغيره: أنه لقطة. وعن المبسوط والدروس والمسالك وغيرها: أنه لواجده إذا لم يكن عليه أثر الاسلام، وإن كان فلقطة يجب التعريف به. وكلاهما ضعيف، لعدم ما يدل على وجوب التعريف عموما إلا موثق محمد بن قيس، ولكنه في غير المقام. ومن الجائز أن يكون تعريف الملاك يقوم مقام التعريف حيث لا مالك بعينه، فرفع اليد عن الاصل المتقدم المؤيد بصحيح عبد الله بن جعفر الآتي غير ظاهر. وأما الموثق الآمر بالتصدق (* 1) فمحمول على صورة العلم بكون المالك مسلما، كما هو ظاهر الفرض. وسيأتي التعرض لحكمه. (2) لاطلاق أدلته. (3) كما عرفت أنه مقتضى اليد. (4) كما صرح به في الجواهر وغيرها. لعين الوجه في إجراء حكم

 

 

____________

(* 1) المراد به موثق اسحاق المتقدم في التعليقة السابقة.

 

===============

 

( 475 )

 

[ إرثا، وكان له شركاء نفوه، دفعت إليه حصته (1)، وملك الواجد الباقي، وأعطى خمسه. ويشترط في وجوب الخمس فيه النصاب، وهو عشرون دينارا (2). ] التداعي إذا تداعيا ما في يدهما. ولو ادعاه أحدهم ونفاه الباقون، فالمعروف دفعه إلى من ادعاه إذا لم يذكر سببا يقتضي الشركة. وكأنه لحجية أخبار ذي اليد. أو حجية الدعوى بلا معارض، وإلا فيد الشريك لا تصلح لاثبات ملكية الكل، وإنما هي حجة على حصته، فهو بالنسبة إلى غيرها كالاجنبي لا يجب دفعها إليه إلا بالبينة. هذا لو كان التنازع من الملاك المشتركين. أما لو كان من المترتبين كان اللاحق منكرا لموافقة قوله لليد، والسابق حينئذ مدعيا لمخالفة قوله لها فيجري عليهما حكم المدعي والمنكر. (1) إذ لا يدعي إلا تلك الحصة، فهو بالنسبة إلى ما عداها ناف كغيره وفي الجواهر قوى كونه للواجد. واحتمل كونه لقطة، أو كمجهول المالك يتصدق به عن صاحبه. لكن عرفت دلالة النص على وجوب التعريف. (2) إجماعا، كما عن السرائر والمنتهى والتذكرة والمدارك. وعن الخلاف: الاجماع على اعتبار النصاب الذي تجب فيه الزكاة. لصحيح البزنطي المتقدم في أول المبحث (* 1). لكن عرفت أن الظاهر منه المماثلة في الجنس، وحمله على المقدار وحده أو مع الجنس غير ظاهر. نعم يشهد له مرسل المقنعة المتقدم (* 2). لكن في الاعتماد عليه لارساله إشكال ولا سيما وكون المظنون أنه عين الصحيح الذي عرفت قصور دلالته. وعن أمالي الصدوق: أن النصاب دينار واحد، ناسبا له إلى دين

 

 

____________

(* 1) لاحظ الكلام في الامر الثاني مما يجب فيه الخمس. (* 2) تقدم ذلك في الامر الثالث مما يجب فيه الخمس.

 

===============

 

( 476 )

 

[ (مسألة 14): لو وجد الكنز في أرض مستأجرة أو مستعارة وجب تعريفهما (1)، وتعريف المالك أيضا (2). فان نفياه كلاهما كان له (3)، وعليه الخمس (4). وإن ادعاه ] الامامية. ودليله غير ظاهر، كنسبته إلى الامامية، إذ لم يعرف له موافق. نعم حكي عن الغنية، مع الاستدلال عليه بالاجماع. لكن عبارتها لا تساعد عليه، فانه قال فيها: (ويعتبر في الكنوز: بلوغ النصاب الذي تجب فيه الزكاة، وفي المأخذ بالغوص: بلوغ قيمة دينار فصاعدا، بدليل الاجماع المتكرر.). وهي كما ترى توافق المشهور ثم إن المراد من قوله (ع): (ما تجب في مثله الزكاة..) بعد حمله على المقدار مقدار ماليته. لكنه لا يظهر منه ملاحظة نصاب الذهب، أو الفضة، أو أقلهما، أو أكثرهما. ومع إجماله يكون المرجع عموم وجوب الخمس. وعليه فإذا بلغ أقل النصابين مالية وجب الخمس، من دون فرق بين الذهب والفضة وغيرهما. نعم لو بني على العمل بمرسلة المقنعة فالظاهر منها، بناء على اختصاصها بالنقدين كما تقدم احتماله هو نصاب الذهب في الذهب ونصاب الفضة في الفضة. (1) يعني: تعريف المستأجر أو المستعير. لان كلا منهما ذو يد على الكنز بتوسط يده على الارض، فتكون حجه على ملكيته له. (2) لانه ذو يد على الارض، فيكون ذا يد على ما فيها. (3) لما سبق: من أصالة عدم سبق الموجب لاحترام المال. لكن مقتضى ما سبق منه وجوب تعريف المالك السابق على المالك المؤجر، فان لم يعرفه عرف السابق عليه، وهكذا.. ولعله المراد من العبارة، إذ لافرق بين المسألتين في ذلك. (4) للاطلاق.

 

===============

 

( 477 )

 

[ أحدهما أعطي بلا بينة (1). وإن ادعاه كل منهما، ففي تقديم قول المالك وجه (2)، لقوة يده. ] (1) لما عرفت من حجية إخبار ذي اليد. أما نفس اليد فدلالتها على الملكية المستقلة مع تعدد الايدي لا تخلو من إشكال، يأتي بيانه في الفرض الآتي. (2) كما عن المبسوط، واختاره في المعتبر والارشاد وحاشيته وشرحه للاردبيلي. بل نسبه في الاخير إلى الاكثر، ونسب في غيره إلى المشهور. وعلله: بأن الملك له، فهو ذو اليد، فعلى المستأجر الاثبات. وعلله في حاشية الارشاد: بأن يد المالك أصلية، ويد المستأجر فرعية. وعلله في المعتبر: بأن دار المالك كيده. وعن الخلاف: تقديم قول المستأجر، لان المالك لا يؤجر دارا فيها كنز. وفيه: أن غايته الظن الذي لا يغني من الحق شيئا. ويضعف الوجه الاول: بأنه خلاف ما في الخارج، ضرورة كون الدار تحت سلطة المستأجر وقبضته، لا تحت يد المالك. ويضعف الثاني: بأن فرعيتها إنما توجب سقوطها عن الحجية بالنسبة إلى العين المستأجرة، لا بالنسبة إلى ما فيها مما هو خارج عن موضوع الاجارة، كأدوات الاستعمال من الاواني والفراش وغيرها. والكنز من هذا القبيل. ويضعف الثالث: بالمنع، وإنما تكون داره كيده إذا كانت تحت يده لا مطلقا. وما في يد العبد النائي عن مولاه إنما يحكم بأنه لمولاه من جهة أنه تحت يد العبد التي هي يد المولى اعتبارا، لا من جهة أنها في ملك المولى فيكون في يده. ولو سلم فانما يصح حيث لا يكون الملك تحت يد غيره، وإلا كان العمل على اليد الاخرى، ولا تكون الملكية محضا مزاحمة لها عرفا. وأضعف منه ما قيل: من أن يد المستأجر إنما هي على المنافع لا العين.

 

===============

 

( 478 )

 

[ والاوجه الاختلاف بحسب المقامات في قوة إحدى اليدين (1). (مسألة 15): لو علم الواجد أنه لمسلم موجود هو أو وارثه في عصره مجهول، ففي إجراء حكم الكنز، أو حكم مجهول المالك عليه، وجهان (2). ولو علم أنه كان ملكا لمسلم قديم فالظاهر جريان حكم الكنز عليه. ] إذ فيه: أن المنافع إنما تكون تحت اليد تبعا للعين، فالاعتراف بأنها تحت يد المستأجر اعتراف بأن العين كذلك. غايه الامر أنها للعلم بكون ذيها مستأجرا لا تكون حجة على ملكية العين، وان كانت حجة على ملكية ما فيها. وعلى هذا فما عن الخلاف والمختلف وفي المسالك وغيرها أقرب. (1) كما في الجواهر، حاكيا له عن كشف استاذه والبيان الجزم به فان الاقوائية موجبة لسقوط اليد الضعيفة عن كونها موضوعا للحجية، ولذا كان المشهور: أن الراكب للدابة أولى بها من قابض لجامها، لكونها ذا اليد عرفا عليها دون القابض، وإن كان القابض ذا يد عليها لو لم يكن الراكب. (2) لا يخفى أن إطلاقات وجوب الخمس في الكنز لافرق فيها بين ما علم كونه لمسلم وما لم يعلم. ومثلها: الموثق المتضمن لوجوب التعريف والصحيحان الدالان على كونه للواجد (* 1). نعم الاصل المتقدم لاثبات جواز التملك أعني. أصالة عدم العاصم لا مجال له في الفرض، فان كان هو المعتمد تعين الفرق بين الفرض وغيره، وإن كان المعتمد غيره فلا فرق بينهما. نعم مورد موثق إسحاق ظاهر في الفرض بعينه، ومقتضاه نفي الملك كنفي الخمس. وتعين الصدقة حكم مجهول المالك، فان أمكن التعدي من مورده إلى غيره مما علم كونه للمسلم كما هو الاظهر فهو، وإلا اقتصر على مورده مما وجد فيما في يد المسلم، ويرجع في غيره مما

 

 

____________

(* 1) تقدم ذكر ذلك كله في الامر الثالث مما يجب في الخمس.

 

===============

 

( 479 )

 

[ (مسألة 16): الكنوز المتعددة لكل واحد حكم نفسه في بلوغ النصاب وعدمه (1)، فلو لم يكن آحادها بحد النصاب وبلغت بالضم لم يجب فيها الخمس. نعم المال الواحد المدفون في مكان واحد في ظروف متعددة يضم بعضه إلى بعض، فانه يعد كنزا واحدا وإن تعدد جنسها. (مسألة 17): في الكنز الواحد لا يعتبر الاخراج دفعة بمقدار النصاب، فلو كان مجموع الدفعات بقدر النصاب وجب الخمس، وإن لم يكن كل واحدة منها بقدره. (مسألة 18): إذا اشترى دابة ووجد في جوفها شيئا فحاله حال الكنز الذي يجده في الارض المشتراة، في تعريف البائغ (2) ] لم يوجد فيما في يده إلى الادلة المتقدمة المطلقة. ولا فرق في المسلم المعلوم كونه له بين أن يكون موجودا أو قديما، لاطلاق النصوص في المقامين. كما أنه لا يعارض الموثق المذكور صحيح عبد الله بن جعفر الآتي، لاختلافهما في المورد، فان مورد الثاني اللقطة دون الاول. ولا ينافيه عدم وجوب تعريف غير البائع، لامكان الاكتفاء بتعريفه، كما أشرنا إليه آنفا. (1) الكلام في هذه المسألة وما بعدها يعلم مما تقدم في المعدن. نعم بناء على عدم وضوح الدليل في المقام على اعتبار النصاب الا الاجماع، ففي مورد الشك يرجع إلى عموم الوجوب. (2) بلا خلاف ظاهر. لصحيح عبد الله بن جعفر: (كتبت إلى الرجل أسأله عن رجل اشترى جزورا أو بقرة للاضاحي، فلما ذبحها وجد في جوفها صرة فيها دراهم أو دنانير أو جوهرة، لمن يكون ذلك؟ فوقع: (ع): عرفها البائع، فان لم يكن يعرفها فالشئ لك، رزقك الله

 

===============

 

( 480 )

 

[ وفي إخراج الخمس إن لم يعرفه (1). ولا يعتبر فيه بلوغ النصاب (2). وكذا لو وجد في جوف السمكة المشتراة (3) ] تعالى إياه) (* 1). (1) كما عن المدارك نسبته إلى قطع الاصحاب، وعن ظاهر الكفاية والحدائق: الاتفاق عليه. ووجهه غير ظاهر، كما اعترف به غير واحد. ودعوى اندراجه في مفهوم الكنز، كما ترى. ومثلها: دعوى إلحاقه به حكما. وحينئذ فان ثبت إجماع عليه فهو المعتمد، وإلا كما هو الظاهر فالجميع له. ولا سيما مع إمكان دعوى ظهور الرواية في عدمه. وفي محكي السرائر: (إن عليه الخمس بعد مؤنة طول سنته، لانه من جملة الغنائم والفوائد..) وهو في محله. (2) لاختصاص دليل النصاب بالكنز غير الشامل للمقام، كما عرفت (3) المشهور: أن ما يوجد في جوف السمكة للواجد، ولا يجب عليه تعريف الصائد لو كان قد أخذها منه، لان الحيازة إنما كانت للسمكة دون ما في جوفها، فهو على إباحته الاصلية. وعليه فلو كان الصائد قد نوى حيازة ما في جوفها. أو قلنا بعدم اعتبار نية الحيازة في التملك، بل يكفي فيه الحيازة الخارجية ولو تبعا، كان الواجب مراجعته. إلا أن يكون قد باع السمكة وشرط للمشتري ما في جوفها. ولذلك لم يفرق المصنف تبعا لجماعة في وجوب مراجعة البائع بين الدابة والسمكة. إلا أن يعلم بعدم ملكية البائع لما في جوفها، لعدم قصده الحيازة، وقلنا باعتبار قصدها في التملك، فحينئذ يكون له تملكه لبقائه على الاباحة الاصلية. والاشكال في وجوب الخمس عليه هو الاشكال السابق.

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 9 من أبواب اللقطة حديث: 1

 

===============

 

( 481 )

 

[ مع احتمال كونه لبائعها. وكذا الحكم في غير الدابة والسمكة من سائر الحيوانات (1). (مسألة 19): إنما يعتبر النصاب في الكنز بعد إخراج مؤنة الاخراج (2). (مسألة 20): إذا اشترك جماعة في كنز، فالظاهر كفاية بلوغ المجموع نصابا وإن لم يكن حصة كل واحد بقدره. الرابع: الغوص (3)، وهو إخراج الجواهر من البحر ] (1) لجريان ما سبق فيه. نعم لو علم أنه ملك للمسلم أو غيره من محترم المال أشكل تملكه ولو بعد إنكار البائع، فيجري عليه حكم مجهول المالك. كما أنه لو علم بكونه تحت يد البائع السابق على بائع الواجد، وجبت مراجعته لحجية يده، ولا ينافيه ظاهر النص على ما عرفت آنفا. ومقتضى إطلاقه جواز التملك ولو علم كونه ملكا للمسلم. بل لعل الظاهر منه خصوص هذه الصورة. ومنه يظهر ضعف احتمال إجراء حكم مجهول المالك أو اللقطة عليه. (2) على ما تقدم في المعدن، قولا ودليلا. (3) بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به في الحدائق. بل في ظاهر الانتصار وصريح الغنية والمنتهى: الاجماع عليه، كظاهر نسبته إلى علمائنا في التذكرة، كذا في الجواهر. ويشهد له جملة من النصوص: كصحيح الحلبي: (سألت أبا عبد الله (ع): عن العنبر وغوص اللؤلؤ فقال (ع): عليه الخمس) (* 1)، وصحيح البزنطي، عن محمد بن علي بن أبي عبد الله عن أبي الحسن (ع): (سألته عما يخرج من البحر: من اللؤلؤ والياقوت

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 7 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 1.

 

===============

 

( 482 )

 

[ مثل اللؤلؤ والمرجان وغيرهما، معدنيا كان أو نباتيا، لا مثل السمك ونحوه من الحيوانات (1)، فيجب فيه الخمس. ] والزبرجد، وعن معادن الذهب والفضة، هل فيها زكاه؟ فقال (ع): إذا بلغ قميته دينارا ففيه الخمس) (* 1)، ومصحح عمار بن مروان: (سمعت أبا عبد الله (ع) يقول: فيما يخرج من المعادن والبحر والغنيمة والحلال المختلط بالحرام إذا لم يعرف صاحبه، والكنوز: الخمس) (* 2)، ومرسل ابن أبي عمير عنه (ع): (الخمس على خمسة أشياء، على الكنوز والمعادن، والغوص، والغنيمة.. ونسي ابن أبي عمير الخامس) (* 3) ونحوه مرسل أحمد بن محمد (* 4)، وكذا مرسل حماد، مع التنصيص على الخامس أنه الملاحة (* 5). هذا وإطلاق مثل مصحح ابن مروان شامل لجميع ما ذكر في المتن، ولاجله لايهم قصور صحيح الحلبي عنه، ولا يحتاج في العموم إلى عدم القول بالفصل، كما عن المدارك. (1) وإن حكي عن الشيخ أنه قال: (ما يخرج من الغوص، أو يؤخذ قفا ففيه الخمس). وعن البيان: حكايته عن بعض معاصريه، واختاره في المستند. لاطلاق المرسلتين، يعني: مرسلتي أحمد وحماد. ولرواية الخصال، التي هي مصحح ابن مروان. لكنه لم يتضح وجه اعتماده على خصوص المرسلتين المذكورتين دون مرسلة ابن أبي عمير. ومثله: عدم

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 3 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 5. (* 2) الوسائل باب: 3 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 6. (* 3) الوسائل باب: 2 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 2. (* 4) الوسائل باب: 2 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 11. (* 5) الوسائل باب: 2 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 4.

 

===============

 

( 483 )

 

[ بشرط أن يبلغ قيمته دينارا فصاعدا (1)، فلا خمس فيما ينقص ] ذكرها في سلك الاخبار، والامر سهل. والتحقيق: أن نصوص الغالب قد اشتملت على عنوانين، أحدهما: ما يخرج من البحر والثاني: الغوص. وبينهما عموم من وجه، لشمول الاول لما أخرج من البحر بالآلة، ولما أخذ من وجه الماء. وشمول الثاني لما أخرج من الانهار والشطوط. ولاجل ذلك قيل: يدور الامر بين الاخذ بكل من العنوانين، وتقييد كل منهما بالآخر، وإرجاع الاول إلى الثاني والعكس. وحينئذ يشكل تعيين أحد المحتملات المذكورة بعينه. لكن التحقيق أن النصوص المشتملة على ذكر الغوص واردة في مقام الحصر، ولا كذلك نصوص ما يخرج من البحر، فيتعين أن تكون مقيدة لاطلاق غيرها. وحينئذ فلا مجال لتعميم الحكم للاخراج لا بطريق الغوص، كالاخراج بالآلة أو من وجه الماء. وحمل ذكر الغوص على الغالب خلاف ظاهر الكلام الوارد في مقام التحديد. مع أنه ليس بأولى من حمل المطلق على الغالب. ثم الظاهر من الغوص في المقام ولو بقرينة سياقه مساق ما فيه الخمس من الكنز والمعدن المعنى العرفي المجعول مهنة عند نوع من الناس، المختص عندهم بغير الحيوان، وليس المراد منه المعنى اللغوي، كي يدعى شموله للغوص للحيوان. وفي شموله للغوص في الانهار والشطوط تأمل، كما سيأتي. (1) كما هو المشهور نقلا وتحصيلا، شهرة كادت تكون إجماعا. بل في التذكرة والمنتهى: نسبته إلى علمائنا، كذا في الجواهر. ويشهد له خبر محمد بن علي المتقدم (* 1). ونحوه مرسل الفقيه (* 2)، وإن كان الظاهر أنهما واحد. وعن غرية المفيد (ره): (إن النصاب عشرون دينارا..)

 

 

____________

(* 1) تقدم ذلك قريبا في أول الامر الرابع ما يجب فيه الخمس. (* 2) الوسائل باب: 7 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 2.

 

===============

 

( 484 )

 

[ من ذلك. ولا فرق بين اتحاد النوع وعدمه (1)، فلو بلغ قيمة المجموع دينارا وجب الخمس. ولا بين الدفعة والدفعات فيضم بعضها إلى البعض. كما أن المدار على ما أخرج مطلقا وإن اشترك فيه جماعة لا يبلغ نصيب كل منهم النصاب. ويعتبر بلوغ النصاب بعد إخراج المؤن، كما مر في المعدن (2) والمخرج بالآلات من دون غوص في حكمه على الاحوط (3) وأما لو غاص وشده بآلة فأخرجه فلا إشكال في وجوبه فيه (4) نعم لو خرج بنفسه على الساحل أو على وجه الماء فأخذه من غير غوص، لم يجب فيه من هذه الجهة (5)، بل يدخل في أرباح المكاسب، فيعتبر فيه مؤنة السنة، ولا يعتبر فيه النصاب. (مسألة 21): المتناول من الغواص لا يجري عليه ] ومستنده غير ظاهر. (1) تقدم الكلام فيه، وكذا ما بعده. وفي كشف الغطاء: (مع الاشتراك يعتبر النصاب في نصيب كل واحد..). (2) مر الكلام فيه. (3) وعن الشهيدين الجزم به. وفي المدارك: (ربما كان مستنده إطلاق رواية محمد بن علي. لكنها ضعيفة السند..) أقول: لو تم سندها فقد عرفت لزوم تقييد إطلاقها بنصوص الغوص. (4) قد قواه في الجواهر. ثم قال: (بل هو من أفراد الغوص على الظاهر..). وهذا هو العمدة. (5) لما عرفت. لكن عن البيان: أن فيه الخمس. وكأنه يريد خمس الارباح لا الغوص. فتأمل.

 

===============

 

( 485 )

 

[ حكم الغوص إذا لم يكن غائصا (1). وأما إذا تناول منه وهو غائص أيضا، فيجب عليه إذا لم ينو الغواص الحيازة (2)، وإلا فهو له (3)، ووجب الخمس عليه. (مسألة 22): إذا غاص من غير قصد للحيازة فصادف شيئا (4)، ففي وجوب الخمس عليه وجهان، والاحوط إخراجه (5). (مسألة 23): إذا أخرج بالغوص حيوانا، وكان في بطنه شئ من الجواهر، فان كان معتادا وجب فيه الخمس (6). وإن كان من باب الاتفاق بأن يكون بلغ شيئا اتفاقا فالظاهر عدم وجوبه (7)، وإن كان أحوط. ] (1) كما نص عليه في الجواهر. لعدم الدليل عليه، بعد انتفاء الغوص. (2) كما في كشف الغطاء. وتوقف فيه في الجواهر، للشك في اندراجه في إطلاق الادلة. أقول: الشك ضعيف، والاطلاق محكم. (3) يعني: للغواص دون المتناول، وعلى الغواص خمسه. (4) يعني: فأخذه بنية الملك. (5) كما جزم به في كشف الغطاء. وتوقف فيه في الجواهر أيضا، للشك في اندراجه في الاطلاق. لكنه ضعيف، كما في ما قبله. (6) كما استظهره في الجواهر. وفي كشف الغطاء: (ومن غاص فأخرج حيوانا بغوصه فظهر في بطنه شئ من المعدن، فالظاهر جريان حكم الخمس فيه..). وهو في محله، للاطلاق. (7) استشكل فيه في الجواهر. وقد تقدم ما في كشف الغطاء، من إطلاق وجوب الخمس. وما في المتن أقوى، لخروجه عن إطلاق الغوص.

 

===============

 

( 486 )

 

[ (مسألة 24): الانهار العظيمة كدجلة والنيل والفرات حكمها حكم البحر (1) بالنسبة إلى ما يخرج منها بالغوص، إذا فرض تكون الجوهر فيها كالبحر. (مسألة 25): إذا غرق شئ في البحر وأعرض مالكه عنه فأخرجه الغواص ملكه (2)، ولا يلحقه حكم الغوص على الاقوى (3)، وإن كان من مثل اللؤلؤ والمرجان. لكن الاحوط إجراء حكمه عليه. ] (1) كما نص عليه في الجواهر وغيرها. لاطلاق الادلة. لكن عرفت التأمل في شمول إطلاقات الغوص، الذي هو المتخذ مهنة لمثل ذلك. ونصوص البحر غير شاملة جزما، فاثبات الحكم في خلاف الاصل. ولذا مال إلى العدم شيخنا الاعظم (رحمه الله)، حاكيا له عن سيد مشايخه في المناهل. وبالجملة: جريان الحكم في الانهار يتوقف إما على التعدي من نصوص البحر إليها بالغاء خصوصية المورد، وإما على أن المراد بالغوص الذي يتخذ مهنة ما يعم الغوص في النهر. وكلا الامرين غير ظاهر وإن كان الثاني غير بعيد، إذا فرض تكون الجوهر في النهر. (2) كما يشهد به خبر السكوني، عن أبي عبد الله (ع)، عن أمير المؤمنين (ع) في حديث: (قال وإذا غرقت السفينة وما فيها فأصابه الناس، فما قذف به البحر على ساحله فهو لاهله، وهم أحق به. وما غاص عليه الناس وتركه صاحبه فهو لهم) (* 1). ونحوه خبر الشعيري (* 2). (3) كما نص عليه في الجواهر. للاصل، وظهور النصوص والفتاوى في غيره كما عرفت. وما في الحدائق من التردد فيه ضعيف.

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 11 من ابواب اللقطة حديث: 1. (* 2) الوسائل باب: 11 من أبواب اللقطة حديث: 2.

 

===============

 

( 487 )

 

[ (مسألة 26): إذا فرض معدن من مثل العقيق أو الياقوت أو نحوهما تحت الماء بحيث لا يخرج منه إلا بالغوص فلا إشكال في تعلق الخمس به (1). لكنه هل يعتبر فيه نصاب المعدن أو الغوص؟ وجهان، والاظهر الثاني. (مسألة 27): العنبر إذا خرج بالغوص جرى عليه حكمه (2)، وإن أخذ على وجه الماء أو الساحل، ففي لحوق ] (1) إما لكونه من المعدن، أو من الغوص. إنما الاشكال في تعيين أحدهما، لان المقابلة بين المعدن والغوص في النصوص تقتضي بعد البناء على وجوب خمس واحد، كما يأتي إن شاء الله إما التصرف في إطلاق المعدن بحمله على غير البحري، أو في إطلاق الغوص بحمله على غير المعدن. لكن لا ينبغي التأمل في ترجيح الاول، للتصريح في نصوص الغوص بالياقوت والزبرجد، اللذين هما من المعادن. (2) أما وجوب الخمس فيه في الجملة، ففي الجواهر: نفي وجدان الخلاف فيه، وفي الحدائق: نفي الريب فيه، وحكاية إجماع الاصحاب عليه. وكذا في دعوى الاجماع ما عن المدارك وغيرها. لصحيح الحلبي المتقدم في الغوص (* 1) ومقتضى إطلاقه عدم الفرق بين أن يؤخذ بالغوص أو من وجه الماء، أو من الساحل. وأما اعتبار النصاب فيه ففيه خلاف، فعن النهاية والوسيلة والسرائر: العدم، وعن المدارك الميل إليه. وعن غرية المفيد: أن له حكم المعدن. وفي كشف الغطاء: (والعنبر من الغوص أو بحكمه..). وعن الاكثر كما في الحدائق وعن غيرها أنه إن أخرج بالغوص فله حكمه، وإن جنى

 

 

____________

(* 1) تقدم ذلك قريبا في أول الامر الرابع مما يجب فيه الخمس.

 

===============

 

( 488 )

 

من وجه الماء أو من الساحل كان له حكم المعدن. وكأن وجه الاول: إطلاق صحيح الحلبي. وعدم شمول دليل نصاب المعدن له، لعدم كونه منه، ولا نصاب الغوص لانه يؤخذ من وجه الماء كما يشعر به عطف الغوص عليه في الصحيح. ويشكل: أن العطف غاية ما يقتضي عدم اختصاصه بالغوص لا عدم وقوع الغوص فيه، فلو فرض إخراجه بطريق الغوص كان اللازم ثبوت حكمه له. إلا أن يقال: عموم الغوص بالمعنى العرفي له غير ثابت. ووجه الثاني: أنه من المعدن فيلحقه حكمه. وفيه مع أنه محل إشكال: أنك عرفت في المسألة السابقة اختصاص المعدن بما لا يشمل الغوص. ووجه الثالث: أنه لا يؤخذ إلا من البحر بطريق الغوص، وفيه: أنه غير ظاهر مع نقل غير ذلك. على أنه يكفي في التفصيل الفرض والتقدير. ومنه تتضح قوة الرابع وهو التفصيل لو ثبت أنه من المعدن، لانه عن عين في البحر كما عن منهاج البيان، وفي القاموس احتماله. لكن عن حياة الحيوان: أنه رجيع دواب بحرية، واحتمله في القاموس. وعن المبسوط والاقتصاد: أنه نبات في البحر. وعليه فان أخرج بالغوص فله حكمه من النصاب، لعموم دليل النصاب، وإن أخذ من غيره فلا مجال لا جراء حكم الغوص عليه، لعدم كونه منه. وإجراء حكم المعدن حينئذ خلاف إطلاق الوجوب من دون مقيد ظاهر. نعم يبقى الاشكال في الاعتماد على خبر الشيخ، فانه من خبر العادل الذي لم تثبت حجيته في الموضوعات. وأما خبر غيره فأولى أن لا يكون حجة، لعدم الوثوق به ولا بمستنده. ومع استقرار الشك في كونه من المعدن فاطلاق الصحيح محكم، للشك في أصل التقييد. وليس المقام من الشبهة المصداقية التي لا يجوز الرجوع فيها إلى العام، لا ختصاص ذلك بما لو علم

 

===============

 

( 489 )

 

[ حكمه له وجهان، والاحوط اللحوق. وأحوط منه إخراج خمسه وإن لم يبلغ النصاب أيضا. الخامس: المال الحلال المخلوط بالحرام على وجه لا يتميز، مع الجهل بصاحبه وبمقداره، فيحل باخراج خمسه (1). ] التخصيص وشك في بعض الافراد أنه من الخاص أو العام، ولا يشمل صورة الشك في انطباق الخاص على بعض أفراد العام، كما في المقام. هذا ولكن عرفت أن خبر الواحد الثقة كالشيخ في مثل المقام حجة، لانه راجع إلى الاخبار عن الحكم الكلي، لانه في مقام تشخيص الموضوع مفهوما. (1) كما عن جمع كثير، وعن جماعة: نسبته إلى الاشهر. وفي الحدائق: وعن المفاتيح نسبته إلى المشهور، وعن المنتهى: نسبته إلى أكثر علمائنا. ويشهد له جملة من النصوص، منها: مصحح عمار بن مروان المتقدم في الغوص (* 1)، وخبر السكوني عن أبي عبد الله (ع): (أتى رجل أمير المؤمنين (ع) فقال: إني كسبت مالا أغمضت في مطالبه حلالا وحراما، وقد أردت التوبة، ولا أدري الحلال منه والحرام وقد اختلط علي، فقال أمير المؤمنين (ع): تصدق بخمس مالك، فان الله قد رضي من الاشياء بالخمس، وسائر المال لك حلال) (* 2)، وخبر الحسن بن زياد عن أبي عبد الله (ع): (إن رجلا أتي أمير المؤمنين (ع) فقال: يا أمير المؤمنين إني أصبت مالا لا أعرف حلاله من حرامه. فقال (ع) له: أخرج الخمس من ذلك المال، فان الله عزوجل قد رضي من ذلك المال بالخمس، واجتنب ما كان صاحبه يعلم، وسائر المال لك حلال) (* 3)

 

 

____________

(* 1) لاحظ الامر الرابع مما يجب فيه الخمس. (* 2) الوسائل باب: 10 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 4. (* 3) الوسائل باب: 10 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 1.

 

===============

 

( 490 )

 

[ ومصرفه مصرف سائر أقسام الخمس على الاقوى (1). وأما ] وقريب منها غيرها. وبها يضعف ما عن ظاهر جماعة من القدماء كالقديمين والمفيد وسلار وغيرهم من عدم الوجوب، حيث لم يتعرضوا لهذا القسم في عداد ما يجب فيه الخمس. وفي المدارك قال: (والمطابق للاصول وجوب عزل ما يتيقن انتفاؤه عنه، والتفحص عن مالكه إلى أن يحصل اليأس من العلم به، فيتصدق على الفقراء، كما في غيره من الاموال المجهولة المالك. وقد ورد التصدق بما هذا شأنه في روايات كثيرة، مؤيدة بالاطلاقات المعلومة وأدلة العقل، فلا بأس بالعمل بها إن شاء الله تعالى..). وهو كما ترى طرح للنصوص المذكورة، مع اعتبار بعض أسانيدها، وانجبارها بعمل المشهور. هذا وقد أطال في المستند في المناقشة في نصوص الباب، تارة: من جهة صحة النسخ، وأخرى: من جهة الدلالة، وثالثة: من جهة المعارضة بما دل على حل المختلط مطلقا الشامل للمقام، أو على حل المختلط بالحرام بالربا. ولكن يمكن دفع المناقشات من الجهتين الاوليين. وأما من الجهة الثالثة فلا مجال للعمل بالمعارض، لمخالفته للقواعد المسلمة العقلية والنقلية. فلا حظ. (1) في رسالة شيخنا الاعظم (ره) نسبته إلى المشهور، وفي الحدائق نسبته إلى جمهور الاصحاب. عن البيان: نسبته إلى ظاهرهم. ويقتضيه مصحح عمار (* 1). وظاهر إطلاق الخمس في غيره، الظاهر في الخمس المقابل للزكاة وغيرها من الصدقات، أعني الحق الذي تضمنته آية الغنيمة. نعم قد توهم رواية السكوني (* 2) لا شتمالها على الامر بالتصدق بالخمس خلاف ذلك. لكن لا مجال للاعتناء به في قبال ما عرفت. ولا سيما

 

 

____________

(* 1) تقدم ذكره في الغوص. (* 2) تقدمت في التعليقة السابقة.

 

===============

 

( 491 )

 

[ إن علم المقدار ولم يعلم المالك تصدق به عنه (1). ] مع إطلاق الصدقة على الخمس في كثير من الاخبار، كما قيل. ومن ذلك يظهر ضعف ما عن جمع من متأخرى المتأخرين من كون مصرفه الفقراء. (1) كما نسب إلى المشهور، وصرح به في كثير من الكتب على ما حكي عنها. وإطلاق بعض بحيث يشمل هذه الصورة محمول على التخصيص بها ولذا لم يستبعد شيخنا الاعظم (ره) دعوى عدم الخلاف في ذلك. وكأنه لعدم شمول النصوص السابقة لهذه الصورة. وللامر بالتصدق به في بعض النصوص، كرواية علي بن أبي حمزة: (إني كنت في ديوان هؤلاء القوم يعني: بني أمية، فأصبت من دنياهم مالا كثيرا، وأغمضت في مطالبه.. (إلى أن قال) قال (ع): فأخرج من جميع ما اكتسبت من ديوانهم، فمن عرفت منهم رددت عليه ماله، ومن لم تعرف تصدقت به) (* 1). لكن قد يشكل: بأن مصحح عمار شامل للمعلوم القدر. واختصاص غيره بالمجهول لا يمنع من العمل باطلاقه. ورواية ابن أبي حمزة غير ظاهرة في المختلط. غاية الامر أنها شاملة له وللمتميز، فيمكن حملها على المتميز بقرينة مصحح عمار. بل قوله (ع) فيها: ((رددت عليه ماله) وقوله (ع): (تصدقت به) ظاهر في المتميز، فتكون أجنبية عن المصحح، لا ختلاف موردهما. ومثلها: بعض النصوص الواردة في التصدق بمجهول المالك، كصحيح يونس الوارد في أخذ متاع من كان معهم في مكة وغيره (* 2) ولذا قال في الحدائق بعد أن حكى القول بوجوب إخراج الخمس ثم الصدقة بالزائد في صورة الزيادة: (ولقائل يقول: إن مورد تلك الاخبار الدالة على التصدق إنما هو المال المتميز في حد ذاته لمالك مفقود

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 47 من أبواب ما يكتسب به حديث: 1. (* 2) الوسائل باب: 7 من أبواب اللقطة حديث: 3.

 

===============

 

( 492 )

 

الخبر، وإلحاق المال المشترك به مع كونه مما لا دليل عليه قياس مع الفارق.. (إلى أن قال): وبما ذكرنا يظهر أن الاظهر دخول هذه الصورة تحت إطلاق الاخبار المتقدمة، وأنه لا دليل على إخراجها.). وفيه: أن السؤال في الرواية لا يظهر منه الاختصاص بالمتميز، واستفادته من الجواب غير ظاهرة. وقوله (ع): (ماله) أعم. ولا سيما وأن من البعيد جدا تميز مال من يعرف منهم عن مال من لا يعرفه، فالرواية عامة للمختلط والمتميز. كما أنها عامة للجهل بالقدر والعلم به. وأما مصحح عمار فانه وإن كان ظاهرا في نفسه في العموم، لكن التعليل في الروايتين (* 1) ظاهر في الاختصاص بصورة الجهل، لان المرجع في حكمه الله تعالى، فيمكن أن يكون الحكم في التخلص منوطا برضاه. أما مع العلم بالمقدار فالمرجع فيه المالك، وحينئذ يكون التعليل حاكما على إطلاق المصحح فيتعين حمله على صورة الجهل بالمقدار لا غير. اللهم إلا أن يقال: إن الرجوع إلى الله تعالى في حكمه كما يصح في مجهول المقدار يصح في معلومه، لانه ولي الحكم كما لا يخفى. مع أن التعليل بمثل قوله: (فان..) مما لم يشتمل على لام التعليل غير واضح الدلالة على الانتفاء عند الانتفاء، كما أشرنا إليه في كثير من مسائل هذا الشرح، ومنها مسألة قضاء المغمى عليه. فراجع. فالعمدة: دعوى انصراف المصحح أو وجوب حمله على غيره جمعا. فلاحظ. ثم إن الظاهر من التصدق أنه على الفقير، إذ هو المنصرف إليه كما اعترف به شيخنا الاعظم (ره) في مكاسبه، مضافا إلى ما في بعض النصوص.

 

 

____________

(* 1) وهما روايتا السكوني والحسن بن زياد المتقدمتان في أول الامر الخامس ما يجب فيه الخمس.

 

===============

 

( 493 )

 

[ والاحوط أن يكون باذن المجتهد الجامع للشرائط (1). ولو انعكس بأن علم المالك وجهل المقدار تراضيا بالصلح (2) ] (1) لعموم ولاية الحاكم لمن لا ولي له. وإطلاق نصوص التصدق وإن كان يقتضي الولاية لذي اليد، لكن يحتمل كما في كلام شيخنا الاعظم (ره) أن يكون المراد منها بيان كيفية التصرف، نظير ما ورد في بعض ما هو وظيفة الحاكم من إقامة البينة والاحلاف وغيرهما. أو أن الامر بالتصدق إذن من الامام (ع) به، لابيان الحكم الشرعي، ولو بقرينة خبر داود بن أبي يزيد عن أبي عبد الله (ع): (إني قد أصبت مالا، وإني خفت منه على نفسي، فلو أصبت صاحبه دفعته إليه وتخلصت منه. فقال أبو عبد الله (ع): لو أصبته كنت دفعته إليه؟ فقال: إي والله، فقال (ع): فلا والله ماله صاحب غيري. فاستحلفه أن يدفعه إلى من يأمره. قال: فحلف. قال: فاذهب وقسمه في إخوانك، ولك الامن مما خفت. قال: فقسمه بين إخوانه) (* 1). فان قوله (ع): (ماله صاحب غيري)) وإن كان ظاهرا في أنه هو المالك الحقيقي الذي لا يعرفه السائل، إلا أن أمره (ع) بالتصدق، وقوله (ع): (ولك الامن مما خفت) ظاهر في أن ذلك حكم للمال، يأمن لاجله من تبعة عدم إيصاله إلى أهله، فيكون المراد من كونه صاحبه أنه له ولاية المال المذكور. لا أقل من لزوم حمله على ذلك، بقرينة ما ورد من الامر بالتصدق بالمال الذي لا يعرف صاحبه في النصوص الكثيرة. وهذا المعنى أولى من حمله على أنه مال الامام، وحكمه التصدق به عن الامام لا عن صاحبه. (2) كما في الجواهر، حاكيا التصريح، به عن جماعة. والظاهر أنه

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 7 من أبواب اللقطة حديث: 1.

 

===============

 

( 494 )

 

[ ونحوه، وإن لم يرض المالك بالصلح ففي جواز الاكتفاء بالاقل أو وجوب إعطاء الاكثر وجهان، الاحوط الثاني، والاقوى الاول إذا كان المال في يده (1). وإن علم المالك ] لا إشكال في صحة الصلح المذكور، وفي حلية المال به من دون حاجة إلى إخراج خمسه، لاختصاص نصوص الخمس بصورة الجهل بالمالك، كما هو الظاهر من مصحح عمار وغيره. وحينئذ فلا مجال للرجوع إليها. لكن في وجوبه كما صرح به الجماعة إشكال، لعدم الدليل عليه. (1) لان اليد أمارة على ملكية الجميع، فيقتصر في الخروج عنها على المتيقن (* 1). نعم لو لم يكن في يده، أو لم نقل بكونها امارة له على ملكيته لما تحتها وإنما تكون امارة لغيره، يتعين الوجه الثاني وهو الاحتياط لاصالة عدم ملكية الزائد. أو لاصالة عدم السبب المحلل، بناء على توقف حلية المال على سبب، ولما وجب التخلص عن مال الغير وجب بذله له. نعم إذا كان الغير قاطعا بأنه له جاز له أخذه أما لو كان جاهلا فأصالة عدم ملكه مانعة عن جواز أخذه. إلا إذا بذله ذو اليد له ولو مجانا. لكن وجوب ذلك محل إشكال. إلا أن يكون من باب المقدمة للتخلص. وعن التذكرة: يتعين تحليله بدفع الخمس إلى المالك. واستدل له بما في خبر الحسن بن زياد، من قوله (ع): (إن الله عزوجل قد رضي من ذلك المال بالخمس..) (* 2) وفيه: أنه مقيد بمصحح عمار المقيد بصورة الجهل بالمالك (* 3).

 

 

____________

(* 1) قد يشكل ذلك من جهة القسمة، فانه لا ولاية لذى اليد عليها كي يحل المال له بدفع الاقل، فيتعين الرجوع إلى الحاكم لحسم الخصومة، فان رضى بالقسمة بعد الحكم، وإلا أجبره الحاكم. (منه قدس سره). (* 2) الوسائل باب: 10 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 1. (* 3) تقدم ذكره في الغوص.

 

===============

 

( 495 )

 

[ والمقدار وجب دفعه إليه (1). (مسألة 28): لا فرق في وجوب إخراج الخمس وحلية المال بعده بين أن يكون الاختلاط بالاشاعة أو بغيرها كما إذا اشتبه الحرام بين أفراد من جنسه أو من غير جنسه (2). (مسألة 29): لا فرق في كفاية إخراج الخمس في حلية البقية في صورة الجهل بالمقدار أو المالك بين أن يعلم إجمالا زيادة مقدار الحرام (3) ] واحتمل بعض دفع الاقل إلى المالك، والرجوع في الزائد المشكوك إلى القرعة فانها لكل أمر مشكل. وفيه: أنه مع حجية اليد على الملكية لا إشكال، فينتفي موضوع القرعة. نعم لو لم يكن في يد أحدهما، والاصول النافية بالنسبة اليهما على حد واحد، تعين الرجوع إلى القرعة، لعموم أنها لكل أمر مشكل. ومن ذلك يظهر ضعف القول بوجوب الصلح عليهما ويجبرهما الحاكم عليه، كما هو ظاهر كشف الغطاء. قال: (لو عرفه دون المقدار وجب صلح الاجبار، ودفع وجه الصلح إليه..). (1) بلا خلاف ولا إشكال، كما في الجواهر. وإطلاق بعض نصوص الخمس لا يهم بعد تقييد بعضها بصورة جهل المالك، الواجب حمل غيره عليه، كما عرفت في الفرض السابق. (2) لشمول النصوص لجميع ما ذكر من الصور. (3) كما عن المناهل، بدعوى شمول النصوص وأكثر الفتاوى لذلك لكن في الجواهر: يلزم من ذلك حق ما علم من ضرورة الدين خلافه. وفي رسالة شيخنا الاعظم (ره): إن ظاهر التعليل كفاية الخمس عن الزائد الواقعي لو ثبت في المال لا المعلوم، كما عرفت تقريبه في أوائل حكم

 

===============

 

( 496 )

 

[ أو نقيصته عن الخمس (1)، وبين صورة عدم العلم ولو إجمالا. ففي صورة العلم الاجمالي بزيادته عن الخمس أيضا يكفي إخراج الخمس، فانه مطهر للمال تعبدا. وإن كان الاحوط مع إخراج الخمس المصالحة مع الحاكم الشرعي أيضا بما يرتفع به يقين الشغل، وإجراء حكم مجهول المالك عليه. وكذا في صورة العلم الاجمالي بكونه أنقص من الخمس وأحوط من ذلك المصالحة معه بعد إخراج الخمس بما يحصل معه اليقين بعدم الزيادة. ] هذا القسم، فيكون حاكما على إطلاق النصوص..). لكن عرفت إشكال التعليل. وأما دعوى انصراف النصوص عن الفرض مع قطع النظر عن التعليل فغير ظاهرة. اللهم إلا أن يكون المراد الانصراف بملاحظة الجواب بكفاية الخمس، من جهة استبعاد التحليل للحرام المعلوم. وإن كان أيضا لا يخلو من تأمل. ثم إنه لو بني على عدم شمول النصوص للفرض فالمرجع فيه نصوص التصدق، فيلحقه حكم مجهول المالك ولا وجه لدعوى لزوم إخراج الخمس والزائد معا، وصرفه في مصرف الخمس. كدعوى إخراج الخمس وصرفه في مصرفه، وإخراج الزائد والتصدق به. (1) كما عن المناهل أيضا لما سبق، وفيه ما عرفت، ولا سيما بملاحظة سوقه مساق الارفاق. وحينئذ يتعين الرجوع إلى نصوص التصدق بما لا يعلم صاحبه. ولا وجه لدعوى لزوم إخراج ما يظن به البراءة وصرفه في مصرف الخمس. أو دعوى لزوم إخراج ما يعلم معه البراءة كذلك، إلحاقا له بمورد النصوص.

 

===============

 

( 497 )

 

[ (مسألة 30): إذا علم قدر المال ولم يعلم صاحبه بعينه لكن علم في عدد محصور، ففي وجوب التخلص من الجميع ولو بارضائهم بأي وجه كان (1)، أو وجوب إجراء حكم ] (1) كما عن جماعة، ولا خمس فيه. أما الثاني فلاختصاص النصوص المتقدمة بصورة الجهل بالمقدار، كما عرفت. وأما الاول فلانه مقتضى كون الاداء غاية الضمان في حديث: (على اليد ما أخذت حتى تؤدى) (* 1). ويشكل: بأن ذلك ضرر منفي بالادلة (* 2). ولا يعارضه نفي الضرر في حق المالك، لانه إنما يقتضى منع حرمانه بالمرة، ولا يمنع من العمل بالقرعة كما يمنع من حصول العلم بالضرر على المالك، كي يصح جريان دليل نفي الضرر. وأصالة عدم وصول المال إلى المالك وإن كان يقتضي ضرره، فيعارض الضرر لذي اليد، لكنه لا يجري لكونه من الاصل الجاري في الفرد المردد بين معلوم البقاء ومعلوم الارتفاع، لتردد المالك بين الشخصين. وأما وجوب إجراء حكم مجهول المالك، فلعموم الامر بالصدقة بما لا يعلم صاحبه. وفيه: اختصاص تلك النصوص بصورة عدم إمكان العلم بايصال المال إلى مالكه كلا أو بعضا، فلا يشمل الفرض. وأما الرجوع إلى القرعة فلعموم أدلتها. وأما التوزيع فهو مقتضى قاعدة العدل والانصاف، المستفادة من النصوص الواردة في الموارد المتفرقة. لكن إثبات القاعدة الكلية منها لا يخلو من إشكال. ويحتمل التخيير بين التوزيع على السوية وبين إعطائه إلى واحد لتعذر

 

 

____________

(* 1) كنز العمال ج: 5 صفحة 257 الحديث: 5197، مستدرك الوسائل باب: 1 من كتاب الوديعة حديث: 12. (* 2) الوسائل باب: 17 من أبواب الخيار وباب: 5 من كتاب الشفعة وباب: 7، 12 من احياء الموات.

 

===============

 

( 498 )

 

[ مجهول المالك عليه، أو استخراج المالك بالقرعة، أو توزيع ذلك المقدار عليهم بالسوية وجوه، أقواها الاخير. وكذا إذا لم يعلم قدر المال وعلم صاحبه في عدد محصور، فانه بعد الاخذ بالاقل كما هو الاقوى، أو الاكثر كما هو الاحوط يجري فيه الوجوه المذكورة (1). ] الاحتياط، فيدور الامر بين الموافقة الاحتمالية بدفعه إلى واحد بعينه الملازمة للمخالفة الاحتمالية، وبين الموافقة القطعية في بعضه بتوزيعه بين الاطراف الملازمة للمخالفة القطعية في بعضه. ولا مرجح في نظر العقل، كما ذكر ذلك في إثبات التخيير الاستمراري عند الدوران بين المحذورين الوجوب والحرمة. وفيه: أن ذلك يتم مع تمييز المال، وعدم ضمان اليد، كالودعي ونحوه. أما مع عدم التمييز فولاية القسمة لذي اليد محتاجة إلى دليل. كما أنه مع ضمان اليد لا مجال لحكم العقل لرفع الضمان بالتوزيع أو التخيير، وإنما يجدي في رفع العقاب لا غير، فرفع الضمان يحتاج إلى دليل. ولاجل هذا الاشكال لا يجدي الرجوع إلى الحاكم الشرعي في القسمة، لانها لا ترفع الضمان. نعم لو أمكن الرجوع إليه في دفع المال بعد القسمة والخروج عن الضمان، كان الحاكم هو المكلف بالايصال إلى المالك، ويتخير حينئذ بين التوزيع ودفعه إلى واحد لما عرفت. لكن ثبوت الولاية للحاكم في القبض عن المالك مع حضوره، وإمكان الايصال إليه غير ظاهر، لعدم الدليل عليها حينئذ. فالمتعين الرجوع إلى القرعة، التي هي لكل أمر مشكل. (1) فان نصوص الخمس منصرفة عن صورة العلم بالمالك بين محصور كانصراف نصوص حكم مجهول المالك عنها كما عرفت، فيجري فيه الكلام السابق بعينه.

 

===============

 

( 499 )

 

[ (مسألة 31): إذا كان حق الغير في ذمته لا في عين ماله فلا محل للخمس (1). وحينئذ فان علم جنسه ومقداره ولم يعلم صاحبه أصلا (2)، أو علم في عدد غير محصور، تصدق به عنه (3)، باذن الحاكم، أو يدفعه إليه. وإن كان في عدد محصور ففيه الوجوه المذكورة. والاقوى هنا أيضا الاخير (4). وإن علم جنسه ولم يعلم مقداره بأن تردد بين ] (1) لاختصاص النصوص بالمال الخارجي ولا تشمل الذمي. (2) العلم بوجود الحق في الذمة مستلزم للعلم بصاحبه في الجملة، ففرض عدم العلم بصاحبه أصلا غير ظاهر. (3) كما هو المعروف بينهم. وتقتضيه النصوص الواردة في الموارد المتفرقة، وبعضها وارد في خصوص الدين، كصحيح معاوية المروي عن الفقيه: (فيمن كان له على رجل حق ففقده ولا يدري أين يطلبه، ولا يدري حي هو أم ميت، ولا يعرف له وارثا ولا نسبا ولا ولدا. قال (ع): اطلب. قال: إن ذلك قد طال، فأتصدق به؟ قال (ع): اطلب) (* 1). بناء على ظهوره في الصدقة، وبعد سقوط وجوب الطلب باليأس. والمرسل في الفقيه بعد رواية الصحيح المذكور قال: (وقد روي في هذا خبر آخر: إن لم تجد له وارثا، وعلم الله منك الجهد فتصدق به) (* 2). (4) يعني: التوزيع. لما سبق. وقد عرفت الاشكال فيه. كما عرفت الاشكال فيما عدا القرعة من الوجوه، إذ لا فرق بين المقامين إلا في إمكان الاحتياط هنا وتعذره هناك. ولاجل ذلك قد يشكل العمل بنصوص القرعة هنا، لعدم بناء الاصحاب على العمل بها في موارد العلم الاجمالي مع إمكان الاحتياط.

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 6 من أبواب ميراث الخنثى وما أشبهه ملحق حديث: 2. (* 2) الوسائل باب: 6 من أبواب ميراث الخنثى وما أشبهه حديث: 11.

 

===============

 

( 500 )

 

[ الاقل والاكثر أخذ بالاقل المتيقن (1)، ودفعه إلى مالكه إن كان معلوما بعينه (2)، وإن كان معلوما في عدد محصور فحكمه كما ذكر (3). وإن كان معلوما في غير المحصور، أو لم يكن علم إجمالي أيضا، تصدق به عن المالك (4) باذن الحاكم أو يدفعه إليه. وإن لم يعلم جنسه وكان قيميا فحكمه كصورة العلم بالجنس، إذ يرجع إلى القيمة، ويتردد فيها بين الاقل والاكثر (5). وإن كان مثليا ففي وجوب الاحتياط وعدمه وجهان (6). ] ويندفع: بأن ذلك حيث يجب الاحتياط، وقد عرفت أنه لا يجب، لمنافاته لادلة نفي الضرر. فلاحظ. (1) عملا باصالة براءة الذمه عن ضمان الزائد. (2) بلا إشكال. لوضوح وجوب إيصال كل مال إلى أهله. (3) يعني: التوزيع، الذي عرفت أنه محل إشكال. (4) قد سبق إشكال الفرض. (5) كما إذا علم بأنه إما أتلف فرسه أو دجاجته، فعلى الاول تكون القيمة مائة درهم، وعلى الثاني تكون القيمة درهما. لكن قد يتساوى القيميان في القيمة، كما لو علم أنه إما أتلف فرسه أو حماره مع تساويهما في القيمة. هذا في باب التلف. أما في غيره من موارد ضمان القيمة كما في العقود الواردة على القيميات يتعين الاخذ بالاحتياط للشك في الفراغ. فتأمل. ومن ذلك يشكل إطلاق ما ذكره من الرجوع إلى القيمة في القيميات. (6) كما لو علم أنه إما أتلف منا من حنطة زيد أومنا من شعيره.

 

===============

 

( 501 )

 

[ (مسألة 32): الامر في إخراج هذا الخمس إلى المالك كما في سائر اقسام الخمس، فيجوز له الاخراج والتعيين من غير توقف على إذن الحاكم (1). كما يجوز دفعه من مال آخر وإن كان الحق في العين. (مسألة 33): لو تبين المالك بعد إخراج الخمس فالاقوى ضمانه (2)، ] والاختلاف بينهما في القيمة لا يوجب التردد بين الاقل والاكثر، لان الذمة مشغولة بالمثل، فمع تردده يكون الاشتغال مرددا بين المتباينين. ولاجل ذلك بتوجه الاحتياط. إلا أن يبنى على قاعدة العدل والانصاف المقتضية للتوزيع فيوزع هنا أيضا، فيعطى في المثال نصف من حنطة ونصف من شعيرا. بل البناء عليها هنا أولى من صورة تردد المالك التى هي مورد نصوص القاعدة إذ لا ضياع فيها على صاحب الحق كما كان فيها الضياع عليه مع تردده بين المحصور، إذ هنا يعطى منا تاما، غاية الامر أنه من جنسين، وهناك يعطى بعضه ويحرم من بعضه. ولا سيما مع اعتضادها بما ورد في ميراث الخنثى. لكن عرفت الاشكال فيه، فضلا عن المقام. كما عرفت الاشكال في وجوب الاحتياط، لانه ضرر منفي، فلا يبعد الرجوع إلى القرعة، حسبما عرفت. (1) كما في غيره من الموارد على ما يأتي إن شاء الله تعالى، لعدم الفرق بين أدلته فيها. وكذا الحال في جواز الدفع من مال آخر. (2) كما عن البيان والروضة. لليد والاتلاف. والاذن في إخراج الخمس لا تدل على رفع الضمان، وإنما تقتضي رفع الاثم بالتصرف. ويؤيده: ما ورد في ضمان المتصدق باللقطة إذا لم يرض صاحبها بالاجر (* 1) وفيه:

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 2 من ابواب اللقطة حديث: 2.

 

===============

 

( 502 )

 

[ كما هو كذلك في التصدق عن المالك في مجهول المالك (1)، فعليه غرامته له، حتى في النصف الذي دفعه إلى الحاكم بعنوان أنه للامام (ع). (مسألة 34): لو علم بعد إخراج الخمس أن الحرام أزيد من الخمس أو أقل، لا يسترد الزائد على مقدار الحرام (2) في الصورة الثانية. وهل يجب عليه التصدق ] أن مادل على وجوب الخمس لو لم يقتض نفي الضمان كان اللازم الحكم بالضمان قبل ظهور الصاحب ولم يتوقف على ظهوره، وهو كما ترى خلاف ظاهر تلك النصوص المتضمنة: أن الله سبحانه قد رضي من ذلك المال بالخمس وسائر المال لك حلال، فانه كالصريح في الاكتفاء به في الخروج عن عهدة الحرام وحلية الباقي. ودعوى: أن ذلك مشروط بعدم ظهور صاحبه خلاف إطلاقها. وليس ذلك من قبيل الحكم الظاهري ليرتفع بانكشاف الحال، لان الحكم الظاهري لابد أن يكون محتمل المطابقة للواقع، وهنا يعلم بمخالفته للواقع على كل حال، بل هو من قبيل الواقعي الثانوي، ومقتضى إطلاق دليله الاجزاء نعم لو انكشف الحال قبل دفع الخمس تعين الدفع إلى المالك. ولذلك اختار في المدارك والذخيرة وغيرهما على ما حكي عدم الضمان في فرض المسألة. (1) هذا مسلم في اللقطة، لا ستفاضة النصوص به فيها (* 1). وأما في غيرها من موارد التصدق بمجهول المالك فغير ظاهر، لخلو النصوص عنه. بل النصوص الآمرة بالتصدق به ظاهرة في خلافه. (2) فانه خلاف أدلة وجوب الخمس واستحقاق أهله له. وليس

 

 

____________

(* 1) راجع الوسائل باب: 2 وغيره من ابواب اللقطة.

 

===============

 

( 503 )

 

[ بما زاد على الخمس في الصورة الاولى أولا؟ وجهان، أحوطهما الاول، وأقواهما الثاني (1). (مسألة 35): لو كان الحرام المجهول مالكه معينا، فخلطه بالحلال ليحلله بالتخميس خوفا من احتمال زيادته على الخمس، فهل يجزيه إخراج الخمس أو يبقى على حكم مجهول المالك؟ وجهان. والاقوى الثاني، لانه كمعلوم المالك (2)، حيث أن مالكه الفقراء قبل التخليط. ] ذلك مشروطا ببقاء الجهل بالزيادة، فانه خلاف إطلاقها. وقد عرفت أنه حكم واقعي ثانوي نشأ من الجهل بالحال، يقوم مقام الواقع في الوفاء بمصلحته والاجزاء عنه كما هو ظاهر الادلة فلا مصحح للاسترداد. (1) كما قواه شيخنا الاعظم (ره). لما سبق في الصورة الثانية. وفي الجواهر: عن البيان احتمال استدراك الصدقة في الجميع بالاسترجاع فان لم يمكن أجزأ وتصدق بالزائد. وعن الكشف: احتمال الاجتزاء بالسابق ثم قال في الجواهر: (وهما معا كما ترى، أولهما مبني على حرمة الصدقة على بني هاشم. كما أن ثانيهما مستلزم لحلية معلوم الحرمة..). وفيه: أنه لا مانع من ذلك بعد دلالة النصوص عليه. (2) كما ذكره شيخنا الاعظم (ره) في رسالته، معللا له بما ذكر، رادا به على الجواهر وشيخه في كشفه، حيث جزم ثانيهما بالاول ومال إليه أولهما. ثم احتمل قويا تكليف مثله باخراج ما يقطع معه بالبراءة، إلزاما له بأشق الاحوال. ولظهور الادلة في غيره. لكن لا يبعد دعوى إطلاق النصوص بنحو يشمل الفرض، لان الغالب في الاختلاط كونه بعد التميز. والتميز كما يكون مع العلم بالمالك يكون مع الجهل، فتخصيص النصوص بغير

 

===============

 

( 504 )

 

[ (مسألة 36): لو كان الحلال الذي في المختلط مما تعلق به الخمس، وجب عليه بعد التخميس للتحليل خمس آخر (1) للمال الحلال الذي فيه. (مسألة 37): لو كان الحرام المختلط في الحلال من الخمس أو بالزكاة أو الوقف الخاص أو العام، فهو كمعلوم المالك على الاقوى (2)، فلا يجزيه إخراج الخمس حينئذ. ] الفرض غير ظاهر. ولاجله يقوى ما عن الكشف: والمراد من مجهول المالك الذي هو موضوع النصوص ما جهل مالكه الاصلي، فيشمل الفرض. مع أن مجرد الجهل بالمالك الاصلي لا يوجب كونه ملكا للفقراء ووجوب التصدق عليهم به أعم من ذلك. ولو تم لم يكن وجه لاحتمال ضمانه بالتصدق به عليهم كما تقدم منه (ره) لانه دفع للمال إلى مالكه. فلا حظ. (1) كما نص عليه شيخنا الاعظم (ره)، وقبله في الجواهر، حاكيا التصريح به عن بعض. أخذا باطلاق الدليلين، حيث لا وجه لرفع اليد عن أحدهما. ولاجله يضعف جدا ما عن الحواشي التجارية، من سقوط الخمس الاصلي. وكأنه لقوله (ع) في بعض النصوص: (وسائر المال لك حلال) (* 1). وفيه: أن التحليل فيه بلحاظ الحرام المختلط، لا بلحاظ كل حق، كما هو ظاهر. (2) كما نص عليه في الجواهر، وكذا شيخنا الاعظم (ره) نافيا للاشكال فيه. كما ينبغي أن يكون كذلك، عملا بقاعدة الضمان للمالك. لكن قال في كشف الغطاء: (ولو كان الاختلاط من أخماس أو زكاة،

 

 

____________

(* 1) لاحظ أول الامر الخامس مما يجب فيه الخمس.

 

===============

 

( 505 )

 

[ (مسألة 38): إذا تصرف في المال المختلط قبل إخراج الخمس بالاتلاف لم يسقط (1)، وإن صار الحرام في ذمته، فلا يجري عليه حكم رد المظالم على الاقوى (2). ] فيحتمل أن يكون كمعلوم الصاحب، وأن يكون كالسابق، وهو أقوى. ولو كان مع الاوقاف فهو كمعلوم الصاحب في وجه قوي..). وهو كما ترى غير ظاهر. (1) كما في الجواهر وفي رسالة شيخنا الاعظم (ره)، مرسلين له إرسال المسلمات. لكن قال في كشف الغطاء: (وإن كان قد تصرف فيه شيئا فشيئا دخل في حكم مجهول المالك، يعالج بالصلح، ثم الصدقة..) ويظهر من العبارة: اختصاص جريان حكم مجهول المالك بصورة التصرف تدريجا. وكيف كان فوجهه غير ظاهر، إلا دعوى أن التحليل بالخمس ليس من باب الحكم الاولي بل من باب الحكم الثانوي، نظير الابدال الاضطرارية وهو يختص بحال بقاء العين الخارجية بحالها، ولا يشمل ما إذا صارت ذمية. وفيه: أنه خلاف الظاهر من مصحح عمران، وإن كان هو محتمل في غيره. فلا حظ. (2) المحكي عن الاردبيلي في لقطة مجمع البرهان: أن المشهور برد المظالم، الحرام المختلط مع العلم بقدره والجهل بصاحبه. وكذا حكي عن المجلسيين، بزيادة المختلط المجهول القدر والصاحب، الذي قد تقدم انحصار تحليله باخراج خمسه. وزاد شيخنا الاعظم (ره) في رسالته: (ما استقر في الذمة من مال الغير..) والذي وجدته في غير موضع من لقطة مجمع البرهان: أن المسمى برد المظالم هو المال المتعين الخارجي الذي لا يعرف صاحبه. وكأن المراد في المتن منه: ما كان يجب التصدق به من مال الحرام سواء أكان في الذمة أم في الخارج.

 

===============

 

( 506 )

 

[ وحينئذ فان عرف قدر المال المختلط اشتغلت ذمته بمقدار خمسه. وإن لم يعرفه. ففي وجوب دفع ما يتيقن معه بالبراءة أو جواز الاقتصار على ما يرتفع به يقين الشغل وجهان، الاحوط الاول. والاقوى الثاني (1). (مسألة 39): إذا تصرف في المختلط قبل إخراج خمسه ضمنه، كما إذا باعه مثلا. فيجوز لولي الخمس الرجوع عليه، كما يجوز له الرجوع على من انتقل إليه (2). ويجوز للحاكم أن يمضي معاملته، فيأخذ مقدار الخمس من العوض إذا باعه بالمساوي قيمة أو بالزيادة. وأما إذا باعه بأقل من قيمته فامضاؤه خلاف المصلحة. نعم لو اقتضت المصلحة ذلك فلا بأس. السادس: الارض التي اشتراها الذمي من المسلم (3). ] (1) لاصالة البراءة من اشتغال الذمة بالزائد على المتيقن. (2) كما هو حكم تعاقب الايدي. نعم ذلك حيث لا يجوز له التصرف فيه، وإلا انتقل الخمس إما إلى الذمة أو إلى الثمن، على ما سيأتي إن شاء الله تعالى. (3) كما عن ابني حمزة وزهرة وأكثر المتأخرين. بل نسب إلى المشهور بينهم. وفي المعتبر: نسبته إلى الشيخين ومن تابعهما، بل في التذكرة وعن المنتهى: نسبته إلى علمائنا. ويدل عليه صحيح أبي عبيدة: (سمعت أبا جعفر (ع) يقول: أيما ذمي اشترى من مسلم أرضا فان عليه الخمس) (* 1) وفي مرسل المقنعة عن الصادق (ع): (الذمي إذا اشترى من المسلم الارض فعليه فيها الخمس) (* 2).

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 9 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 1. (* 2) الوسائل باب: 9 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 2.

 

===============

 

( 507 )

 

[ سواء كانت أرض مزرع، أو مسكن، أو دكان، أو خان، أو غيرها (1). ] وعن ابن أبي عقيل وابن الجنيد والمفيد وسلار والحلبي: عدم ذكرهم له. وظاهرهم العدم. وعن فوائد القواعد: الميل إليه، استضعافا للرواية لانها كما في المختلف، وعن الروضة من الموثق. أو لمعارضتها لما دل على حصر الخمس في خمسة التي ليس منها المقام، لاحتمال ورود الخبر تقية من مالك، من تضعيف العشر على الذمي إذا اشترى أرضا عشرية، كما احتمله في المدارك وعن المنتقى. والجميع واضح الضعف، إذ الرواية مع أنها في أعلى مراتب الصحة كما في المدارك وغيرها لا يسقطها عن الحجية كونها موثقة، لكون التحقيق حجية الموثق. والمعارضة تقتضي الجمع بالتخصيص. واحتمال التقية لا يقدح في الحجية. ولا سيما مع إطلاق الرواية الشامل للعشرية وغيرها، وظهورها في وجوب الخمس بمجرد الشراء لا خمس الزرع. بل المرسلة كالصريحة في ذلك. (1) كما يقتضيه إطلاق النص والفتوى. وعن الفاضلين والمحقق الثاني وغيرهم: تخصيص الحكم بأرض الزراعة، بل في المعتبر: أن مراد الاصحاب أرض الزراعة لا المسكن. ونحوه في محكي المنتهى. وفي المدارك: أنه جيد، لانه المتبادر. ولكنه غير ظاهر، بل هو خلاف الاطلاق، كما عرفت. نعم في الجواهر وغيرها: احتمال الاختصاص بغير مثل الدار والمسكن، لتعارف التعبير عنها بذلك، لا بالارض الموجب ذلك لتبادر الارض الخالية من الخبر، فلا يعم مثل الخان والدكان والدار. ثم تأمل في ذلك، وجعل التعميم أولى. والانصاف أن التأمل في ذلك في محله، إذ الارض كما تستعمل تارة بالمعنى المقابل للسماء، تستعمل بالمعنى المقابل للدار والبستان ونحوهما. والثاني

 

===============

 

( 508 )

 

[ فيجب فيها الخمس. ومصرفه مصرف غيره من الاقسام على الاصح (1). وفي وجوبه في المنتقلة إليه من المسلم بغير الشراء من المعاوضات إشكال (2)، فالاحوط اشتراط مقدار الخمس عليه في عقد المعاوضة (3). وإن كان القول بوجوبه في مطلق ] شائع عرفا، فالحمل على الاول غير ظاهر. ولعل مراد من خصها بأرض الزرع ذلك نعم قد يقال: إنه لو باعه أرض الدار أو أرض البستان مع قطع النظر عما فيهما من التعمير والشجر لم يبعد العموم، عملا بالاطلاق فيختص الاشكال بما لو كان المبيع الدار والبستان على نحو تكون ملحوظة تبعا لكن مرجع هذا القول إلى دعوى عدم الاطلاق في الارض، من جهة كونها مبيعة تبعا بالمعنى الموجود في أرض الدار ولازمه عدم الخمس في الارض البسيطة إذا كانت مبيعة كذلك. وهو غير ظاهر، فان الاطلاق ينفيه، فالمعدة في الاشكال ما ذكرناه. فلاحظ. (1) كما هو ظاهر الاصحاب. بل في ظاهر رسالة شيخنا الاعظم (ره): نفي الاشكال فيه، لانه المتبادر كما عرفت. فما عن بعض من التأمل في مصرفه، لاحتمال كون المراد من الخمس الخراج الخمسي، فيكون مصرفه مصرف بيت المال، قد عرفت ما فيه. (2) للتعبير في النص وفي كلماتهم بالشراء، الظاهر فيه بخصوصه. ومن احتمال التعدي عنه إلى مطلق المعاوضة كما في كشف الغطاء أو مطلق الانتقال ولو مجانا كما عن البيان، وفي اللمعة والروضة بالغاء خصوصية الشراء عرفا. لكن الاول متعين، إذ لا قرينة على هذا الالغاء مع احتمال الخصوصية. (3) يعني: الاحوط الاقتصار في أخذ الخمس على صورة الاشتراط إذ الظاهر أنه لا إشكال في جواز البيع بدون اشتراط ذلك.

 

===============

 

( 509 )

 

[ المعاوضات لا يخلو عن قوة. وإنما يتعلق الخمس برقبة الارض دون البناء والاشجار والنخيل إذا كانت فيه (1). ويتخير الذمي بين دفع الخمس من عينها أو قيمتها (2)، ومع عدم دفع قيمتها يتخير ولي الخمس بين أخذه وبين إجارته (3). ] (1) كما صرح بذلك غير واحد، لخروج البناء ونحوه مما يكون في الارض عن مفهومها، فلا وجه لعموم الخمس لها. (2) لما يأتي إن شاء الله تعالى، جواز دفع القيمة. (3) إذ لا ملزم له بأخذ العين، فإذا أبقاها كان مقتضى الشركة في العين الشركة في النماء، فله إجارتها. وليس له إلزام المالك بدفع قيمة العين، لانه خلاف قاعدة السلطنة على نفسه وماله. وبما في المتن صرح في الجواهر، فقال: (يتخير من إليه أمر الخمس بين أخذ رقبة الارض وبين ارتفاعها..). ومثل ذلك عبارات المدارك والمسالك والروضة وغيرها نعم عن الحدائق: (الاقرب أن التخيير إذا لم تكن الارض مشغولة بغرس أو بناء، وإلا تعين الاخذ من الارتفاع.). وفيه: أنه لامانع من التخيير المذكور، غاية الامر أنه لو أخذ خمس العين لم يكن له قلع ما فيها من غرس أو بناء، كما صرح به في الجواهر. وكأنه لدليل نفي الضرر، وليس في إبقائه ضرر على المالك، وإنما هو خلاف سلطنته على ماله. لكن دليل نفي الضرر مقدم على دليل السلطنة لحكومته عليه كغيره من أدلة الاحكام الاولية. ولا سيما بملاحظة مورد رواية سمرة (* 1)، فان تكليفه بالاستئذان خلاف سلطنته على نفسه. فان قلت: يمكن دفع الضرر بالقلع بضمان القيمة، فيتخير مالك

 

 

____________

(* 1) الوسائل باب: 12 من ابواب احياء الموات حديث: 1.

 

===============

 

( 510 )

 

[ وليس له قلع الغرس والبناء بل عليه إبقاؤهما بالاجرة. وإن أراد الذمي دفع القيمة، وكانت مشغولة بالزرع أو الغرس أو البناء، تقوم مشغولة بها مع الاجرة فيؤخذ منه خمسها. ولا ] الارض بين الابقاء والقلع مع الضمان. قلت: الضمان تدارك للضرر، والمنفي مطلق الضرر لا خصوص الضرر غير المتدارك. فلاحظ. نعم لو كان إبقاء الغرس يوجب ضررا على المالك بنقص أرضه وفسادها تعارض تطبيق القاعدة في الفردين، فيرجع إلى قاعدة السلطنة. فان قلت: استيفاء الارض ضرر على المالك، فيعارض ضرر قلع الغرس. قلت: المنافع كلها مبنية على الاستيفاء، فاما أن يستوفيها المالك وإما أن يستوفيها صاحب الغرس، وإلا كانت معدومة، وليس أحد الاستيفاءين ضررا. فلا يقاس استيفاء المنفعة باتلاف العين أو سقطها عن المالية، كما في قلع الشجر أو البناء، كما يظهر بالتأمل. وحيث يدور الامر بين استيفاء صاحب الغرس للمنفعة واستيفاء المالك وضياع المنفعة بلا استيفاء، يتعين الاول، وذلك يوجب منع المالك عن التصرف وقصر سلطنته، فيرجع الامر إلى التعارض بين قاعدة الضرر وقاعدة السلطنة لاغير، وقد عرفت لزوم تقديم الاولى. ويؤيدها: قوله (ع): (ليس لعرق ظالم حق) (* 1). ولا سيما بناء على مفهوم الوصف، فانه حينئذ يدل على أن عرق غير الظالم له حق البقاء وعدم الضياع. هذا وإذا بنينا على أن الخمس من قبيل الحق في العين، فلا مجال لاخذ ارتفاع الارض على تقدير رضا الولي ببقاء الخمس إذ الارتفاع مقابل الارض لا الحق القائم فيها، فأخذ الارتفاع من المشتري يتوقف على مصالحة بينه وبين ولي الخمس وعلى ذلك، وبدون المصالحة لا مجال لاخذ الاجرة.

 

____________ (* 1) الوسائل باب: 3 من ابواب الغصب حديث: 1.

 

 

 

===============

( 511 )

[ نصاب في هذا القسم من الخمس (1). ولا يعتبر فيه نية القربة (2) حين الاخذ حتى من الحاكم، بل ولا حين الدفع إلى السادة. (مسألة 40): لو كانت الارض من المفتوحة عنوة وبيعت تبعا للآثار ثبت فيها الحكم (3)، لانها للمسلمين، فإذا اشتراها الذمي وجب عليه الخمس، وإن قلنا بعدم دخول الارض في المبيع، وإن المبيع هو الآثار، ويثبت في الارض ] (1) بلا إشكال ظاهر. وفي المستند: الاجماع عليه. لاطلاق النص. (2) لان ما يعتبر فيه نية القربة فعل المالك، أعني: أداء الكافر. وليس الحاكم نائبا عنه فيه، لان الكافر لا يصلح للتقرب عنه، ففعل الحاكم أو غيره هو الاخذ لا الاداء الذي هو الواجب على الكافر. وقد تقدم في الزكاة ماله نفع في المقام. فراجع. (3) حاصل الكلام: أن الارض المفتوحة عنوة التي هي ملك للمسلمين إذا بيعت على الذمي، فان ملكها الذمي بالبيع المذكور كما لو كان البائع الامام أو نائبه لبعض المصالح العامة، أو كان غيره من أفراد المسلمين إذا كان له فيها أثر من بناء أو شجر، بناء على أن ملك الآثار يستتبع ملك رقبتها فلا ينبغي التأمل في وجوب الخمس على الذمي، لاطلاق النص. وإن لم يمكلها الذمي كما لو باعها المتصرف فيها تبعا للآثار، وقلنا بعدم دخولها في ملك المشتري وإنما الذي يدخل في ملكه الآثار، والارض يثبت له فيها حق الاختصاص أشكل البناء على وجوب الخمس، لعدم صدق الشراء حقيقة للارض. وكفاية صدق الشراء ولو بنحو من العناية والمسامحة غير ظاهرة.

 

===============

( 512 )

[ حق الاختصاص للمشتري (1). وأما إذا قلنا بدخولها فيه فواضح. كما أنه كذلك إذا باعها منه أهل الخمس بعد أخذ خمسها، فانهم مالكون لرقبتها، ويجوز لهم بيعها. (مسألة 41): لا فرق في ثبوت الخمس في الارض المشتراة بين أن تبقى على ملكية الذمي بعد شرائه أو انتقلت منه بعد الشراء إلى مسلم آخر (2)، كما لو باعها منه بعد الشراء، أو مات وانتقلت إلى وارثه المسلم، أو ردها إلى البائع باقالة أو غيرها (3)، فلا يسقط الخمس بذلك. بل الظاهر ثبوته أيضا لو كان للبائع خيار ففسخ بخياره (4). (مسألة 42): إذا اشترى الذمي الارض من المسلم ] (1) قد عرفت الاشكال في وجوب الخمس على هذا القول. (2) بلا إشكال ظاهر. ويقتضيه إطلاق النص. نعم قد ينافي ذلك ما يأتى في المسألة الاخيرة من كتاب الخمس. إلا أن يحمل ما هنا على جواز أخذ الخمس من الذمي وإن جاز للمسلم الذي انتقلت إليه الارض. التصرف فيها. أو يكون المراد من المسلم هنا غير الامامي، لاختصاص المسألة الآتية بالشيعي. (3) عن البيان والمسالك: احتمال السقوط بالاقالة. وهو غير ظاهر إلا بناء على كون الاقالة فسخا من أول الامر لا من حينها. أو على دعوى ظهور النص في الشراء المستقر. ومنه يظهر وجه احتمال السقوط في عامة الفسخ ولو لم يكن بالاقالة لكن المبنيين معا ضعيفان. (4) كأن وجه التوقف فيه مضافا إلى ما سبق: احتمال انصراف الشراء إلى اللازم.

 

===============

( 513 )

[ وشرط عليه عدم الخمس لم يصح. وكذا لو اشترط كون الخمس على البائع. نعم لو شرط على البائع المسلم أن يعطي مقداره عنه فالظاهر جوازه. (مسألة 43): إذا اشتراها من مسلم، ثم باعها منه أو من مسلم آخر، ثم اشتراها ثانيا، وجب عليه خمسان (1)، خمس الاصل للشراء أولا، وخمس أربعة أخماس للشراء ثانيا. (مسألة 44): إذا اشترى الارض من المسلم ثم أسلم بعد الشراء لم يسقط عنه الخمس (2). نعم لو كانت المعاملة مما يتوقف الملك فيه على القبض، فأسلم بعد العقد وقبل القبض سقط عنه، لعدم تمامية ملكه في حال الكفر (3). ] (1) كما في كشف الغطاء والجواهر وغيرهما. لاصالة عدم التداخل. نعم قد يشكل ما في المتن تبعا للجواهر من أن الخمس الثاني خمس الاربعة أخماس: بأنه مبني على كون تعلق الخمس على نحو الاشاعة، إذ لو كان على نحو تعلق الحق نظير حق الجناية فالخمس الثاني يكون في مجموع الارض كالاول. نعم الحق الاول يستوجب كون الخمس الثاني في موضوع الحق، وربما يكون الحق المذكور مانعا من ثبوت الخمس مطلقا. فافهم. (2) كما في الجواهر وغيرها. لاطلاق الدليل. اللهم إلا أن يقال: لافرق في اقتضاء حديث: (الجب) السقوط بين الخمس والزكاة (* 1). بل بين الخمس هنا والخمس في سائر المقامات، فانه يسقط بالاسلام. وقد تقدم الكلام فيه في كتاب الزكاة. فراجع. (3) هذا يتم بناء على كون القبض شرطا ناقلا. أما بناء على الكشف

 

____________ (* 1) تقدم ذلك في أوائل فصل قضاء الصلاة من الجزء السابع من هذا الشرح.

 

 

 

===============

( 514 )

[ (مسألة 45): لو تملك ذمي من مثله بعقد مشروط بالقبض فأسلم الناقل قبل القبض، ففي ثبوت الخمس وجهان، أقواهما الثبوت (1). (مسألة 46): الظاهر عدم سقوطه إذا شرط البائع على الذمي أن يبيعها بعد الشراء من مسلم (2). (مسألة 47): إذا اشترى المسلم من الذمي أرضا ثم فسخ باقالة أو بخيار، ففي ثبوت الخمس وجه. لكن الاوجه خلافه، حيث أن الفسخ ليس معاوضة (3). (مسألة 48): من بحكم المسلم بحكم المسلم (4). ] أمكن القول بثبوت الخمس لو تحقق القبض منه بعد الاسلام، لتحقق الشراء قبل الاسلام. (1) كما في كشف الغطاء، وجزم به شيخنا الاعظم (ره)، وقواه في الجواهر. لان تملك الذمي كان في حال إسلام طرفه، فيصدق تملك الذمي من مسلم. نعم حدوث التمليك الانشائي كان حين كفر البائع لكنه ليس موضوعا للاثر في النص، بل موضوعه الملك التام، وهو لم يتحقق إلا بعد إسلام الناقل. لكنه لا يتم ذلك بناء على القول بالكشف. كما أن فرض المسألة يتوقف على كون موضوع الخمس مطلق الانتقال، وإلا فشراء الارض مما لا يعتبر فيه القبض. (2) إذ لاوجه له ظاهر إلا دعوى انصراف النص عن ذلك. ولكنها ممتنعة. نعم يتوقف ذلك على صحة الشرط، وفيه إشكال مشهور. (3) بل حل وإعدام للمعاوضة، فيرجع كل مال إلى ملك صاحبه الاول بالسبب السابق، كما هو واضح. (4) قال في الجواهر: (ويلحق الذمي والمسلم في ذلك كله ما هو

 

===============

( 515 )

[ (مسألة 49): إذا بيع خمس الارض التي اشتراها الذمي عليه وجب عليه خمس ذلك الخمس الذي اشتراه (1) وهكذا. السابع: ما يفضل عن مؤنة سنته (2). ] في حكم أحدهما، من صبيانهم ومجانينهم وغيرهم، كما في غيره من الاحكام..) وكأنه لاطلاق دليل التنزيل، من الاجماع وغيره. (1) كما في كشف الغطاء، والجواهر، ورسالة شيخنا الاعظم (ره) لاطلاق الادلة. وهو واضح، بناء على الاشاعة أو الكلي في المعين. ويشكل بناء على أنه حق بنحو المالية. (2) على المشهور شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا. وفي الجواهر: نفي وجدان الخلاف المعتد به، بل عن الانتصار والغنية والخلاف والتبيان ومجمع البيان والتذكرة والمنتهى وغيرها: الاجماع عليه، وعن السرائر: أنه كذلك عندنا بلا خلاف، ولم ينسب الخلاف فيه إلا إلى ابني الجنيد وأبي عقيل، اللذين لا يقدح خلافهما في الاجماع، لكثرة خلافهما في المسلمات. مع أن محكي كلام الاول في المعتبر هكذا: (فأما ما استيفد من ميراث، أو كديون أو صلة أخ، أو ربح تجارة، أو نحو ذلك فالاحوط إخراجه، لا ختلاف الرواية في ذلك. ولان لفظ فرضه محتمل هذا المعنى فلو لم يخرجه الانسان لم يكن كتارك الزكاة التي لا خلاف فيها..) وهو غير ظاهر في الخلاف. ومحكي كلام الثاني هكذا: (وقد قيل: الخمس في الاموال كلها، حتى الخياط والنجار وغلة الدار والبستان والصانع في كسب يده، لان ذلك إفادة من الله تعالى وغنيمة..)، وهو أيضا غير ظاهر في الخلاف. قال في محكي البيان: (وظاهر ابن الجنيد وابن أبي عقيل العفو عن هذا النوع، وأنه لا خمس فيه. والاكثر على وجوبه، وهو المعتمد، لانعقاد الاجماع عليه في الازمنة السابقة لزمانهما، واشتهار الروايات

 

===============

( 516 )

فيه..). وقد عرفت حكاية الاجماع أيضا في الازمنة اللاحقة من الاساطين. ويشهد له جملة من النصوص، منها: صحيح ابن مهزيار عن محمد بن الحسن الاشعري: (كتب بعض أصحابنا إلى أبي جعفر الثاني (ع): أخبرني عن الخمس، أعلى جميع ما يستفيده الرجل من قليل وكثير من جميع الضروب، وعلى الضياع، وكيف ذلك؟ فكتب (ع) بخطه: الخمس بعد المؤنة) (* 1)، وصحيحه الآخر عن علي بن محمد بن شجاع النيسابوري: (أنه سأل أبا الحسن الثالث (ع) عن رجل أصاب من ضيعته من الحنطة مائة كر ما يزكى، فأخذ منه العشر عشرة أكرار، وذهب منه بسبب عمارة الضيعة ثلاثون كرا، وبقي في يده ستون كرا، ما الذي يجب لك من ذلك؟ وهل يجب لاصحابه من ذلك عليه شئ؟ فوقع (ع): لي منه الخمس مما يفضل من مؤنته) (* 2)، وصحيحه الثالث: (قال لي أبو علي بن راشد: قلت له: أمرتني بالقيام بأمرك وأخذ حقك، فأعلمت مواليك بذلك، فقال لي بعضهم: وأي شئ حقه؟ فلم أدر ما أجيبه. فقال (ع): يجب عليهم الخمس. فقلت: في أي شئ؟ فقال: في أمتعتهم وضياعهم وصنائعهم. قلت: والتاجر عليه، والصانع بيده؟ فقال (ع): إذا أمكنهم بعد مؤنته) (* 3)، وصحيحه الرابع: ((كتب إليه إبراهيم بن محمد الهمداني: (إلى أن قال): فاختلف من قبلنا في ذلك، فقالوا: يجب على الضياع الخمس بعد المؤنة، مؤنة الضيعة وخراجها، لا مؤنة الرجل وعياله. فكتب وقرأه علي بن مهزيار: عليه الخمس، بعد مؤنته ومؤنة عياله، وبعد خراج السلطان) (* 4) وموثق سماعة: (سألت أبا الحسن (ع) عن

 

____________ (* 1) الوسائل باب: 8 من أبواب ما يجب فيه الخمس الحديث: 1. (* 2) الوسائل باب: 8 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 2. (* 3) الوسائل باب: 8 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 3. (* 4) الوسائل باب: 8 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 4.

 

 

 

===============

( 517 )

الخمس، فقال (ع): في كل ما أفاد الناس من قليل أو كثير) (* 1)، ومصحح الريان بن الصلت: (كتبت إلى أبي محمد ما الذي يجب علي يا مولاي في غلة رحى أرض في قطيعة لي، وفي ثمن سمك وبردي وقصب أبيعه من أجمة هذه القطيعة؟ فكتب (ع): يجب عليك فيه الخمس إن شاء الله تعالى) (* 2) ونحوها غيرها مما يمر عليك بعضه في الفروع الآتية. وكما تدل على ثبوت الخمس تدل بظاهرها أو صريحها على عدم تحليله، ووجوب دفعه وحرمة حبسه. نعم تأمل فيه بعض متأخري المتأخرين بل عن الذخيرة: الجزم بسقوطه، وحكي عن الشيخ عبد الله بن صالح البحراني. لقصور سند بعض النصوص الدالة عليه، أو اشتماله صريحا أو ظاهرا على مالا يقول به الاصحاب، أو لمعارضته بنصوص تحليل حقهم لشيعتهم. لكن الاول غير مطرد في الجميع. ولو سلم فغير قادح بعد الانجبار بالعمل. والثاني لا يقدح في الحجية. والثالث لايهم، لامكان الجمع بالتقييد، إذ نصوص التحليل ما بين مطلق يمكن تقييده، كصحيح الفضلاء عن أبي جعفر (ع): (قال أمير المؤمنين علي بن أبي طالب (ع): هلك الناس في بطونهم وفروجهم، لانهم لم يؤدوا الينا حقنا. ألا وإن شيعتنا من ذلك وآباءهم في حل) (* 3). ونحوه غيره. وبين ما يختص بحال الضيق والاعواز، كصحيح ابن مهزيار: (قرأت في كتاب لابي جعفر (ع) من رجل يسأله أن يجعله في حل من مأكله ومشربه من الخمس. فكتب (ع) بخطه: من أعوزه شئ من حقي فهو في حل) (* 4) أو تحليل المناكح، كخبر ضريس الكناسي. (قال أبو عبد الله: أتدري من أين

 

____________ (* 1) الوسائل باب: 8 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 6. (* 2) الوسائل باب: 8 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 9. (* 3) الوسائل باب: 4 من ابواب الانفال حديث: 1. (* 4) الوسائل باب: 4 من أبواب الانفال حديث: 2.

 

 

 

===============

( 518 )

دخل على الناس الزنا؟ فقلت: لا أدري. فقال (ع): من قبل خمسنا أهل البيت. إلا لشيعتنا الاطيبين، فانه محلل لهم ولميلادهم) (* 1). ونحوه خبر أبي خديجة: (قال رجل: حلل لي الفروج، ففزع أبو عبد الله (ع) فقال له رجل ليس يسألك أن تعترض الطريق، إنما يسألك خادما يشتربها أو امرأة يتزوجها، أو ميراثا يصيبه، أو تجارة أو شيئا أعطيه. فقال (ع) هذا لشيعتنا حلال، الشاهد منهم والغائب، والميت منهم والحي..) (* 2) أو التحليل لما يشتري ممن لا يعتقد وجوب الخمس لما فيه من المشقة العظيمة كخبر يونس بن يعقوب: (كنت عند أبي عبد الله (ع)، فدخل عليه رجل من القماطين. فقال: جعلت فداك، تقع في أيدينا الاموال والارباح وتجارات نعلم أن حقك فيها ثابت، وإنا عن ذلك مقصرون. فقال أبو عبد الله (ع): ما أنصفناكم إن كلفناكم ذلك اليوم) (* 3) فان قوله (ع): (ما أنصفناكم..) ظاهر في ذلك. أو خصوص الغنيمة والفئ، كخبر أبي حمزة: (إن الله تعالى جعل لنا أهل البيت سهاما ثلاثة في جميع الفئ فقال تبارك وتعالى: (واعلموا أنما غنتم من شئ..) فنحن أصحاب الخمس والفئ، وقد حرمناه على جميع الناس ما خلا شيعتنا. والله يا أبا حمزة ما من أرض تفتح، ولا خمس يخمس، فيضرب على شئ منه إلا كان حراما على من يصيبه، فرجا كان، أو مالا، أو انفالا) (* 4) وخبر الحرث الآخر: (يا نجية إن لنا الخمس في كتاب الله، ولنا الانفال، ولنا صفو المال.. (إلى أن قال) (ع): اللهم إنا قد أحللنا ذلك لشيعتنا) (* 5)

 

____________ (* 1) الوسائل باب: 4 من أبواب الانفال حديث: 3. (* 2) الوسائل باب: 4 من ابواب الانفال حديث: 4. (* 3) الوسائل باب: 4 من ابواب الانفال حديث: 6. (* 4) الوسائل باب: 4 من ابواب الانفال حديث: 19. (* 5) الوسائل باب: 4 من ابواب الانفال حديث: 14.

 

 

 

===============

( 519 )

أو تحليل الارض وأنهارها، كخبري يونس بن ظبيان (* 1) أو المعلى بن خنيس ومسمع (* 2). أو تحليل الارض الموات، كصحيح عمر بن يزيد (* 3) أو غير ذلك مما لا يرتبط بما نحن فيه. وبالجملة: بعد ورود النصوص المتقدمة الدالة على عدم العفو عن الخمس، و يتعين حمل النصوص المتضمنة لتحليله على أحد الوجوه المذكورة التي ورد فيها التحليل في النصوص، جمعا عرفيا بينها. ولا سيما بعد إعراض الاصحاب عن ظاهرها، وحكاية الاتفاق على خلافها، ومنافاتها للغرض من تشريع الخمس لبني هاشم وتحريم الصدقة عليهم. وفي رواية الطبري في جواب الرضا (ع) لمن سأله الاذن في الخمس: (إن الخمس عوننا على ديننا، وعلى عيالنا، وعلى موالينا، وما نبذله ونشتري من أعراضنا ممن نخاف سطوته.. (إلى أن قال) (ع): وليس المسلم من أجاب باللسان وخالف بالقلب) (* 4). نعم قد يشكل الحمل في خبر حكيم مؤذن بني عبس عن أبي عبد الله (ع): (قلت له: (واعلموا أنما غنمتم من شئ فان لله خمسه وللرسول..) قال (ع): هي والله الافادة يوما بيوم. إلا أن أبي (ع) جعل شيعتنا من ذلك في حل ليزكوا) (* 5). ولعل المراد به العفو عن لزوم الدفع للخمس يوما فيوما، أو غير ذلك، كي لا ينافي ما نحن فيه، مما يتعين العمل به وطرح معارضه.

 

____________ (* 1) الوسائل باب: 4 من أبواب الانفال حديث: 17. (* 2) الوسائل باب: 4 من أبواب الانفال حديث: 12. (* 3) الوسائل باب: 4 من ابواب الانفال حديث: 13. (* 4) الوسائل باب: 3 من ابواب الانفال حديث: 2. (* 5) الوسائل باب: 4 من أبواب الانفال حديث: 8.

 

 

 

===============

( 520 )

[ ومؤنة عياله (1)، من أرباح التجارات، ومن سائر التكسبات من الصناعات، والزراعات، والاجارات حتى الخياطة والكتابة، والتجارة، والصيد، وحيازة المباحات، وأجرة العبادات الاستئجارية من الحج والصوم والصلاة، والزيارات وتعليم الاطفال وغير ذلك من الاعمال التي لها أجرة. ] ثم إن الظاهر أنه لا إشكال في استثناء مؤنة السنة. وقد حكي الاجماع عليه عن صريح السرائر، وظاهر الانتصار والخلاف والمعتبر والتذكرة والمنتهى ومجمع الفائدة والمدارك والذخيرة والمستند وغيرها. وقد تقدم في صحاح ابن مهزيار وغيرها ما يدل عليه. نعم ليس فيها ولا في غيرها تعرض صريح لكون المراد منها مؤنة السنة، كما اعترف به في الحدائق وغيرها. نعم يقتضيه الاطلاق المقامي، إذ إرادة غيرها مما لا قرينة عليه، بخلاف مؤنة السنة، فيقال: (زيد يملك مؤنته أو لا يملك) أو (يقدر على مؤنته أو لا يقدر) والمراد منه ذلك. وكأن السر فيه: اختلاف أوقات السنة بوجود المؤنة وعدمها ووجود الربح وعدمه، فرب وقت فيه ربح ولا مؤنة ورب وقت على العكس. ولما كان ذلك ناشئا من اختلاف الاحوال الحادثة في السنة، من الحر والبرد، والمطر والصحو وغير ذلك، كان المعيار عندهم في مثل قولهم: (ربح فلان مقدار مؤنته، أولم يربح مقدار مؤنته) ذلك. وبالجملة: ما ذكر يصلح قرينة على إرادة مؤنة السنة، وليس ما يصلح قرينة لا رادة غيرها، فيتعين البناء عليها عند الاطلاق. بل قد يشير إليه الجمع بين نصوص استثناء المؤنة وصحيح ابن مهزيار: (فأما الغنائم والفوائد فهي واجبة عليهم في كل عام..) (* 1). فلاحظ. (1) كما عرفت التصريح به في النص.

 

____________ (* 1) الوسائل باب: 8 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 5.

 

 

 

===============

( 521 )

[ بل الاحوط ثبوته في مطلق الفائدة (1) وإن لم تحصل بالاكتساب، ] اختلفت عبارات الاصحاب في تحديد موضوع الخمس في هذا القسم، فعن بعضها الاقتصار على أرباح التجارات، وعن الآخر: الاقتصار على المكاسب، وعن ثالث: الاقتصار على حاصل أنواع التكسبات، من التجارة والصناعة والزراعة، وعن رابع: الاقتصار على أرباح التجارات والغلات والثمار. وقريب منها غيرها. ومع هذا الاختلاف فهي مشتركة في اعتبار التكسب، الذي هو القصد إلى حصول المال. ويخالفها في ذلك ظاهر جملة أخرى، ففي بعضها كالسرائر: (سائر الاستفادات والارباح والمكاسب والزراعات..)، وفي النهاية:. جميع ما يغنمه الانسان، من أرباح التجارات، والزراعات، وغير ذلك..) وعن الخلاف: (جميع المستفاد، من أرباح التجارات والغلات والثمار..) وفي الغنية: (كل مستفاد من تجارة أو زراعة وصناعة وغير ذلك من وجوه الاستفادة أي وجه كان..) ونحوها غيرها. والظاهر أن السين في المقام للصيرورة لا للطلب (* 1)، ومقتضى ذلك وجوب الخمس في كل فائدة وإن لم تكن بقصد. والظاهر من حكاية الاجماع في كلمات الطائفتين ولا سيما بملاحظة اشتمال الكتاب الواحد على العبارتين أن المراد واحد، إما بحمل الاول على المثال، لانه الغالب، كالاقتصار في بعضها على المكاسب وفي آخر على أرباح التجارة. أو بحمل الثاني على إرادة الفائدة المالية المطلوبة المقصودة. ويشهد للثاني: بناؤهم كما قيل على عدم وجوب الخمس في الميراث والهدية والصدقة. كما يشهد للاول: ما عن المدارك من جعل ذلك من قبيل الاستثناء، فان الاستثناء فرع العموم.

 

____________ (* 1) المراد هي صيغة باب الاستفعال، كالاستفادة.

 

 

 

===============

( 522 )

[ كالهبة، والهدية، والجائزة، والمال الموصى به ونحوها (1). ] كما يشهد له أيضا: استدلالهم بالآية الشريفة (* 1)، مصرحين بأن المراد من الغنيمة فيها مطلق الفائدة، وبالنصوص المتضمنة للتعبير بما يستفيده الرجل، أو: (الافادة يوما بيوم) أو: (ما أفاد الناس) أو: (ما يفيد اليك في تجارة، أو حرث بعد الغرام، أو جائزة) أو نحو ذلك، مما هو ظاهر أو صريح في التعميم لغير الكسب والتجارة من أنواع الفائدة. وكيف كان فمقتضى النصوص عموم الحكم لكل فائدة وإن لم تكن عن قصد واختيار، فضلا عما كانت كذلك. وحينئذ يضعف القول باعتبار صدق التكسب كما نسب إلى المشهور فضلا عن القول باعتبار اتخاذه مهنة، كما عن الجمال في حاشيته عن اللمعتين. كيف ولازمه عدم الخمس في الثمار، ونماء الحيوان، كاللبن والصوف والسخال وغير ذلك؟ وسيجئ التصريح بوجوب الخمس فيه. (1) كما يشهد له مضافا إلى العمومات خبر أبي بصير عن أبي عبد الله (ع): (في الرجل يهدي إليه مولاه والمنقطع إليه هدية تبلغ ألفي درهم أو أقل أو أكثر، هل عليه فيها الخمس؟ فكتب (ع): الخمس في ذلك) (* 2) وخبر يزيد في تفسير الفائدة: (الفائدة ما يفيد اليك في تجارة من ربحها، وحرث بعد الغرام، أو جائزة) (* 3). وفي صحيح ابن مهزيار: فالغنائم والفوائد. يرحمك الله. فهي الغنيمة يغنمها المرء، والفائدة يفيدها، والجائزة من الانسان للانسان التي لها خطر، والميراث الذي لا يحتسب من غير أب ولا ابن) (* 4). ويشير إليه خبر علي بن الحسين بن عبد ربه: (سرح

 

____________ (* 1) وهي قوله تعالى: (واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه وللرسولا..) الانفال: 41. (* 2) الوسائل باب: 8 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 10. (* 3) الوسائل باب: 8 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 7. (* 4) تقدمت الاشارة إلى محله قريبا. فلاحظ.

 

 

 

===============

( 523 )

[ بل لا يخلو عن قوة (1). نعم لا خمس في الميراث (2). إلا ] الرضا (ع) بصلة إلى أبي، فكتب إليه أبي، هل علي فيما سرحت إلي خمس فكتب (ع) إليه: لا خمس عليك فيما سرح به صاحب الخمس) (* 1). إذ لو لم يكن خمس في التسريح كان الاولى التعليل به لا بكونه تسريحا من صاحب الخمس. وكأن تقييد الجائزة في المكاتبة بما كان لها خطر من جهة أن ما ليست كذلك تكون من المؤن غالبا، كما قيل. (1) وعن الحلبي الجزم به، وفي اللمعة والروضة: أنه حسن. وقواه شيخنا الاعظم (ره) في رسالته. وتوقف فيه في المعتبر والدروس والبيان، وكذا في الجواهر: (لظاهر النصوص. ولان ظاهر الاصحاب عدمه..) وفي السرائر: (ذكر بعض الاصحاب: أن الميراث والهدية والهبة فيه الخمس، ذكر ذلك أبو الصلاح الحلبي في كتاب الكافي الذي صنفه، ولم يذكره أحد من أصحابنا إلا المشار إليه، ولو صحيحا لنقل أمثاله متواترا، والاصل براءة الذمة..) وظاهره الانفاق على عدمه. ولكنه كما ترى، فان عدم تعرضهم لثبوت الخمس فيه أعم من بنائهم على العدم. وتعبيرهم بالتكسب ونحوه قد عرفت إشكاله. على أن قبول الهدية نوع من التكسب، كما في الروضة وغيرها. ولذا نسب في المعتبر إنكار ذلك إلى بعض المتأخرين. ولعله أراد ابن إدريس، ولم ينسبه إلى الاصحاب كما صنع ابن إدريس. وكذا في الدروس نسب المنع إلى ابن إدريس خاصة، فإذا ما ذكره في المتن في محله، أخذا بظاهر النصوص عموما وخصوصا (2) المحكي عن أبي الصلاح: إلحاق الميراث مطلقا بالهبة، وكذا من وافقه على ذلك ومن خالفه. والمذكور في صحيح ابن مهزيار: التفصيل بين الذي لا يحتسب وغيره. ولاجله فصل في المتن بين المحتسب فجزم بعدم

 

____________ (* 1) الوسائل باب: 11 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 2.

 

 

 

===============

( 524 )

[ في الذي ملكه من حيث لا يحتسب، فلا يترك الاحتياط فيه، كما إذا كان له رحم بعيد (1) في بلد آخر لم يكن عالما به فمات، وكان هو الوارث له. وكذا لا يترك في حاصل الوقف الخاص (2)، بل وكذا في النذور. والاحوط استحبابا ثبوته في عوض الخلع، والمهر (3)، ] الخمس فيه اعتمادا على مفهوم الوصف، وغيره فتوقف فيه، إذ لا شبهة في عدم صدق التكسب فيه، وبذلك افترق عن الهبة. (1) الظاهر أنه يكفي في كونه غير محتسب عدم العلم بوجود الرحم وإن كان قريبا، ما لم يكن أبا أو ابنا، كما قيده به في النص. ويحتمل أن يكون قوله (ع): (من غير أب ولا ابن) تفسيرا لغير المحتسب، لان الاب والابن يرث أحدهما الآخر على كل حال. وفيه: أن ذلك لا يختص بهما بل يجري في الام والبنت. (2) الملك في الوقف، تارة: يكون بمجرد جعل الوقف، كما لو وقفه على أن يكون نماؤه لاولاده، فيكون فائدة بلا قبول كالميراث. وأخرى يكون محتاجا إلى القبول، كما لو وقفه على أن يعطى نماؤه لاولاده فيكون بالقبول ملكا، وحينئذ يكون بحكم الهبة. وكذا الحال في النذر، فقد يكون من قبيل نذر النتيجة فيكون كالميراث، وقد يكون من قبيل نذر الفعل فيكون كالهبة. لكن تقدم الاشكال في صحة نذر النتيجة. (3) لم يتضح الفرق بين هذين وغيرهما من الفوائد. وما في الحدائق في الثاني، من أنه عوض البضع لو سلم لا يجدي، إذ يكون حاله حال الاجرة التي هي عوض العمل. ولذا عدهما في نجاة العباد في سلك الهبة والهدية وغيرهما من أفراد الفائدة.

 

===============

( 525 )

[ ومطلق الميراث حتى المحتسب منه (1) ونحو ذلك. (مسألة 50): إذا علم أن مورثه لم يؤد خمس ما تركه وجب إخراجه (2)، سواء كانت العين التي تعلق بها الخمس موجودة فيها أو كان الموجود عوضها (3). بل لو علم باشتغال ذمته بالخمس وجب إخراجه من تركته مثل سائر الديون. (مسألة 51): لا خمس فيما ملك بالخمس أو الزكاة (4) أو الصدقة المندوبة (5) وإن زاد عن مؤنة السنة. نعم لو نمت في ملكه ففي نمائها يجب، كسائر النماءات. (مسألة 52): إذا اشترى شيئا ثم علم أن البائع لم يؤد ] (1) كما يقتضيه إطلاق المحكي عن أبي الصلاح ومن تبعه. (2) إذ لا مقتضي لسقوطه بالموت، وكفى بالاستصحاب دليلا على بقائه. (3) إذا كانت المعاملة على خمس العين باطلة يكون الخمس في الذمة فيكون كالفرض الذي بعده، ويكون العوض مشتركا بين من انتقل عنه ومن انتقل إليه. (4) كما في كشف الغطاء. نظرا إلى أنه ملك للسادة أو الفقراء، فكأنه يدفع الهيم ما يطلبونه، فيشكل صدق الفائدة، كذا في رسالة شيخنا الاعظم (رحمه الله). ولكنه غير ظاهر، إذ لو سلم ما ذكر فملك شخص الفقير إنما كان بالقبض، فالحكم فيه هو الحكم في الهبة بعينه، لاشتراكهما في صدق الفائدة الاختيارية. (5) الصدقة المندوبة كالهدية والهبة، غاية الامر يعتبر فيها القربة دونهما. وهذا المقدار من الفرق لا يوجب الفرق في صدق الفائدة. والشبهة المتقدمة في الخمس والزكاة غير آتية فيها.

 

===============

( 526 )

[ خمسه كان البيع بالنسبة إلى مقدار الخمس فضوليا (1)، فان أمضاه الحاكم رجع عليه بالثمن، ويرجع هو على البائع إذا أداه، وإن لم يمض فله أن يأخذ مقدار الخمس من المبيع. وكذا إذا انتقل إليه بغير البيع من المعاوضات. وإن انتقل إليه بلا عوض يبقى مقدار خمسه على ملك أهله. (مسألة 53): إذا كان عنده من الاعيان التي لم يتعلق بها الخمس أو تعلق بها لكنه أداه فنمت وزادت زيادة متصلة أو منفصلة، وجب الخمس في ذلك النماء (2). وأما لو ارتفعت قيمتها السوقية من غير زيادة عينية لم يجب خمس تلك الزيادة (3)، لعدم صدق التكسب، ولا صدق حصول ] (1) هذا إذا لم يكن له ولاية التبديل. وسيأتي إن شاء الله الكلام في ذلك. (2) كما عن جمع التصريح به، منهم العلامة في التحرير، والشهيد الثاني في المسالك. قال ثانيهما: (لو زاد مالا خمس فيه زيادة متصلة أو منفصلة وجب الخمس في الزائد..). لكن إطلاق وجوب الخمس فيه مبني على وجوبه في مطلق الفائدة، ولو بني على اختصاصه بالتكسب كان الواجب تقييده به هنا. كما يشكل أيضا وجوبه في النماء المتصل كالسمن ونحوه لعدم وضوح صدق الفائدة عليه. نعم مثلا الصوف والثمرة حاله حال المنفصل. (3) كما عن التحرير والمنتهى. واستجوده في الحدائق، ولم يستبعده في الغنائم، وجزم به في الجواهر، واستظهره شيخنا الاعظم، معللا له بما في المتن، وفي المسالك قال بعد عبارته السابقة: (وفي الزيادة

 

===============

( 527 )

[ الفائدة. نعم لو باعها لم يبعد وجوب خمس تلك الزيادة من الثمن. هذا إذا لم تكن تلك العين من مال التجارة ورأس مالها (1). كما إذا كان المقصود من شرائها أو ابقائها في ملكه الانتفاع ] لارتفاع السوق نظر..). لكن في الروضة جزم بالوجوب. وفيه: أن الظاهر من الفائدة والغنيمة الزيادة في المال، وذلك لا يتحقق بزيادة القيمة إذ لا زيادة في المال معها، وإنما تكون الزيادة في المالية، التي هي من قبيل الامر الاعتباري المنتزع من وجود الراغب والباذل. ومنه يظهر أنه لا فرق بين البيع وعدمه، إذ البيع إنما يقتضي تبديل المال بمال آخر، لا زيادة مال على ماله. ولذا أطلق في التحرير نفي الخمس في الارتفاع، خلافا لما يظهر من محكي المنتهى، حيث قال: (أما لو زادت قيمته السوقية من غير زيادة فيه، ولم يبعه، لم يجب فيه..). فان ظاهر التقييد بعدم البيع وجوب الخمس لو باعه. هذا إذا ملكها بغير معاوضة فباعها، كما لو ورثها فباعها، أو وهبت له فباعها، أو اشتراها للاقتناء فباعها بغير جنس الثمن، كما لو اشترى فرسا بدينار فباعها ببقرة أو بدراهم مع زيادة قيمتها في جميع ذلك، فانه لا خمس عليه في جميع ذلك، لعدم الزيادة المالية. أما إذا ملكها بالمعاوضة للاقتناء فزادت قيمتها فباعها بأكثر من الثمن، وجب الخمس في الزيادة حينئذ، لصدق الفائدة. فاطلاق وجوب الخمس في الزيادة إذا باع العين كما في المتن. غير ظاهر. إلا أن يكون منصرف كلامه صورة البيع بزيادة على الثمن. (1) يعني: المال الذي قصد الاسترباح به، في قبال ما لم يقصد الاسترباح به. سواء قصد الاسترباح بنمائه كما لو اشترى دارا للاسترباح بأجرتها، أو بقرة ليبيع لبنها فزادت قيمتها أو لم يقصد الربح بنمائه أصلا، كما لو اشترى دارا ليسكنها، أو بقرة ليشرب لبنها.

 

===============

( 528 )

[ بنمائها أو نتاجها أو أجرتها أو نحو ذلك من منافعها، وأما إذا كان المقصود الاتجار بها فالظاهر وجوب خمس ارتفاع قيمتها (1) بعد تمام السنة، إذا أمكن بيعها وأخذ قيمتها. ] (1) كما في رسالة شيخنا الاعظم (ره)، وبه جزم في الجواهر، حاكيا له عن الروضة وغيرها. لصدق الربح والفائدة. وفي الحدائق: (وهل يكفي ظهور الربح في أمتعة التجارة، أم يحتاج إلى البيع والانضاض؟ وجهان. ولعل الثاني أقرب..) وفي الغنائم: (فيه وجهان، استقرب في الكفاية الثاني..). أقول: ما في الجواهر وغيرها من صدق الربح والفائدة بمجرد الزيادة المالية، غير ظاهر، كما عرفت في المسألة السابقة. بل الظاهر عدم الصدق حقيقة، ولا فرق بين المسألتين من هذه الجهة. نعم تفترقان بامكان صدق الفائدة بالقوة هنا وعدمه هناك، إذ على تقدير الانضاض هنا تحصل الفائدة والزيادة، وليس كذلك هناك، بل ليس إلا تبديل مال بآخر وعروض بثمن، فالبناء على وجوب الخمس هنا يتوقف على فهم الفائدة ولو بالقوة من الادلة. لكنه غير واضح. ولذا استشكل في الجواهر فيما هو المشهور في باب المضاربة، من ملك العامل الحصة بمجرد ظهور الربح. وقد نقل كلامه المصنف (ره) هناك، وأورد عليه بما هو غير واضح. فلا حظ. وسيأتي منه في المسألة الآتية تعليل عدم ضمان خمس الزيادة بنحو ينافي ما ذكره هنا. والانصاف أنه لا يبعد صدق الفائدة عرفا، بلحاظ أن العين لما كانت عوضا عن مال بعينه، فكلما ارتفعت القيمة على ذلك المال صدق الربح والفائدة عرفا بلحاظ إمكان التبديل إليه بزيادة. والظاهر أن هذا المعنى من الفائدة هو المأخوذ موضوعا في نصوص الخمس. كما أنه هو الموضوع في

 

===============

( 529 )

[ (مسألة 54): إذا اشترى عينا للتكسب بها فزادت قيمتها السوقية، ولم يبعها غفلة أو طلبا للزيادة، ثم رجعت قيمتها إلى رأس مالها أو أقل قبل تمام السنة، لم يضمن خمس تلك الزيادة، لعدم تحققها في الخارج (1). نعم لو لم يبعها عمدا بعد تمام السنة واستقرار وجوب الخمس ضمنه (2). (مسألة 55): إذا عمر بستانا، وغرس فيه أشجارا ونخيلا للانتفاع بثمرها وتمرها، لم يجب الخمس في نمو تلك الاشجار والنخيل (3). وأما إن كان من قصده الاكتساب ] باب المضاربة وفي الاحكام العرفية القانونية وغيرها. نعم لا يبعد اختصاص ذلك بما إذا كان شراء العين للاتجار بها والتكسب، فلا يعم صورة شرائها للاقتناء ونحوه، فيتوقف صدق الربح فيه على البيع. (1) إذا كان عدم التحقق في الخارج مانعا من تملك المستحق لخمسها فلا فرق بين هذا الفرض وما تقدم في المسألة السابقة و ما في ذيل هذه المسألة. وان لم يكن مانعا عن ذلك فلا يصلح تعليلا لعدم الضمان. والاولى تعليله: بأن عدم البيع غفلة أو طلبا للزيادة ليس تفريطا موجبا للضمان والاصل البراءة منه. نعم لو كان عدم البيع لا لعذر كان اللازم الضمان كما في الصورة الآتية. وكان المناسب التعرض لهذا الفرض هنا. (2) قد عرفت أن هذا مبني على تعلق الخمس بمجرد ظهور الربح، الحاصل بزيادة القيمة والمالية. وكان المناسب التعرض لصورة ترك البيع غفلة أو طلبا للزيادة، مما يكون عذرا في ترك البيع ومانعا من صدق التفريط واللازم البناء على عدم الضمان. (3) كأنه: لعدم قصد التكسب والاسترباح به. لكنه يتم بناء على

 

===============

( 530 )

[ بأصل البستان فالظاهر وجوب الخمس في زيادة قيمته، وفي نمو أشجاره ونخيله (1). (مسألة 56): إذا كان له أنواع من الاكتساب و الاستفادة كأن يكون له رأس مال يتجر به، وخان يؤجره وأرض يزرعها، وعمل يد مثل الكتابة أو الخياطة أو التجارة أو نحو ذلك يلاحظ في آخر السنة ما استفاده من المجموع من حيث المجموع، فيجب عليه خمس ما حصل منها، بعد خروج مؤنته (2). ] اعتباره في وجوب الخمس. وقد تقدم منه خلاف ذلك، فلا يظهر وجه الجزم بالعدم هنا. مضافا إلى منافاته لما تقدم في صدر المسألة الثالثة والخمسين من وجوب الخمس في الزيادة المتصلة والمنفصلة. اللهم إلا أن يكون المراد مما هنا صورة مالو كان المقصود الانتفاع بعين النماء، لا حتياجه إليه وكونه من المؤن. لكنه خلاف ظاهر المقابلة مع الشق الثاني، فالفرض على ظاهره حكمه حكم الفرض السابق في المسألة المذكورة، فيجب الخمس في النماء المذكور لصدق الفائدة والغنيمة، نعم إذا كان النماء متصلا لم يجب الخمس فيه، كما سبق بيانه. (1) لكون كل منهما ربحا لمال التجارة بناء على ما سبق في زيادة قيمة مال التجارة، من وجوب الخمس فيه. أما بناء على الاشكال فيه يختص الخمس بالنمو، يعني: المنفصل دون المتصل. (2) قال في الدروس والحدائق: (ولا يعتبر الحول في كل تكسب، بل يبدأ الحول من حين الشروع في التكسب بأنواعه، فإذا تم خمس ما فضل..) ومال إليه في محكي المدارك والكفاية، بل حكي أيضا عن حاشية الشرائع

 

===============

( 531 )

للكركي. فإذا شرع في الكسب بأحد الانواع أول المحرم، لاحظ مجموع الارباح الحاصلة له من ذلك النوع ومن غيره من الانواع إلى آخر ذي الحجة ربحا واحدا، كما يلاحظ جميع المؤن التي عليه في تمام السنة المذكورة مؤنة واحدة، ويستثني مجموع المؤنة من مجموع الربح، والباقي يجب الخمس فيه. هذا وفي الروضة: (ولو حصل الربح في الحول تدريجا اعتبر لكل خارج حول بانفراده. نعم توزع المؤنة في المدة المشتركة بينه وبين ما سبق عليهما، ويختص بالباقي، وهكذا..). وفي المسالك: (وإنما يعتبر الحول بسبب الربح، فأوله ظهور الربح، فيعتبر منه مؤنة السنة المستقبلة ولو تجدد ربح آخر في أثناء الحول كانت مؤنة بقية الحول الاول معتبرة منها. وله تأخير إخراج خمس الربح الثاني إلى آخر حوله، ويختص بمؤنة بقية حوله بعد انقضاء حول الاول، وهكذا..). ونحوه ما في غيرها. فلو ربح في الاول من المحرم عشرة دراهم، وفي الاول من رجب عشرة دراهم، وفي الاول من ذي الحجة عشرة دراهم، استثنى من الاول مؤنة السنة التي تنتهي بأول المحرم الثاني. ومن الثاني مؤنة السنة التي تنتهي بأول رجب الثاني. ومن الثالث مؤنة سنته التي تنتهي بأول ذي الحجة الثاني. فمؤنة ما بين محرم ورجب يختص استثناؤها بالربح الاول، ولا يجوز استثناؤها من الربحين الاخيرين، لعدم كونها في سنتهما. كما أن مؤنة ما بين رجب وذي الحجة لا يجوز استثناؤها من الربح الاخير، لعدم كونها في سنته، بل تستثنى من الاولين على التوزيع أو التخيير على اختلاف الوجهين. ومؤنة ذي الحجة تستثنى من الارباح الثلاثة، لانها مؤنة سنيها، على التوزيع أو التخيير. وقد يدعى تعين الثاني، تارة: من جهة أن الارباح المتدرجة في الزمان متعددة حقيقة، فملاحظتها أمرا واحدا محتاج إلى عناية. وأخرى: من

 

===============

( 532 )

جهة أنه لابد من تقييد الارباح بالسنة على الوجه الاول، مع أنه لا قرينة عليه. بخلاف الوجه الثاني. وثالثة: من جهة ما تقدم في الغوص والمعدن والكنز، من البناء على ملاحظة كل فرد مستقلا موضوعا للحكم مع التعدد عرفا. ولا يظهر الفرق بينها وبين المقام. اللهم إلا أن يدفع ذلك كله: أن البناء على الثاني يستوجب ملاحظة مقدار المؤن الواقعة فيما بين الارباح وضبطها على نحو يعلم كيفية التوزيع وذلك حرج شديد في أكثر أنواع الاكتساب. لا سيما في مثل الصانع الذي يربح في كل يوم أو في كل ساعة شيئا. ولو وجب مثل ذلك لزم الهرج والمرج، ولكثر السؤال، واستيضاح الحال على نحو لا يبقى على مثل هذا الاهمال والاشكال، فدل عدم ذلك على عدمه. ولذا قال في الجواهر: (قد يدعى القطع به يعني بالاول في نحو الصنائع المبني ربحها على التجدد يوما فيوما أو ساعة بعد أخرى..). مضافا إلى أن ظهور المؤنة في مؤنة السنة مساوق لظهور الربح في ربح السنة، بقرينة الارتكاز العرفي. فكأنه قيل: (يجب الخمس في ربح السنة بعد وضع مؤنتها). ويشير إلى ذلك ما في صحيح ابن مهزيار: (فأما الغنائم والفوائد فهى واجبة عليهم في كل عام.) (* 1)، فتكون الارباح الواقعة في كل سنة ملحوظة بما أنها ربح السنة، ويجب فيها الخمس بعد استثناء مؤنة تلك السنة. وبذلك افترق المقام عما تقدم في الغوص والمعدن والكنز، من ملاحظة كل فرد في قبال غيره، لعدم مجئ ما ذكرنا فيه. وبما ذكرنا يظهر أنه لا فرق بين اتحاد جنس التجارة وتعدده، لاشتراك ما ذكرنا في الجميع على نحو واحد. والله سبحانه أعلم.

 

____________ (* 1) الوسائل باب: 8 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 5.

 

 

 

===============

( 533 )

[ (مسألة 57): يشترط في وجوب خمس الربح أو الفائدة استقراره (1)، فلو اشترى شيئا فيه ربح وكان للبائع الخيار لا يجب خمسه إلا بعد لزوم البيع ومضي زمن خيار البائع. (مسألة 58): لو اشترى ما فيه ربح ببيع الخيار فصار البيع لازما، فاستقاله البائع فأقاله، لم يسقط الخمس (2). إلا إذا كان من شأنه أن يقيله (3)، كما في غالب موارد البيع بشرط الخيار إذا رد مثل الثمن. (مسألة 59): الاحوط إخراج خمس رأس المال (4) ] (1) لانه منصرف النصوص. لكن يكفي الاستقرار الواقعي بنحو الشرط المتأخر، فحينئذ يجب خمسه إذا كان البيع يلزم بعد ذلك. فلو ربح في آخر السنة، وكان لزوم البيع في أثناء السنة اللاحقة، فإذا لم يفسخ من له الفسخ في السنة الثانية انكشف تحقق الربح في السنة السابقة، وكان من أرباحها لامن أرباح السنة اللاحقة. (2) لاطلاق أدلته، وأصالة عدم سقوطه. (3) إذ حينئذ تكون الاقالة من قبيل المؤن المستثناة. وحينئذ فان كانت في سنة الربح لم يجب الخمس، وإن كانت في السنة اللاحقة وجب لعدم استثنائها. ويحتمل أن تكون مانعة من صدق الربح، فلا فرق بين الصورتين. لكنه غير ظاهر. (4) قال في الغنائم: (لا إشكال في أن رأس المال، وما لا يعد للصرف ويدخر للقنية كالفرش، والظروف، ونفس الضيعة التي هي مستغل لها، وأمثال ذلك لا يحسب من المؤنة..). وقال فيها بعد ذلك. (والظاهر أن تتميم رأس المال لمن احتاج إليه في المعاش من المؤنة،

 

===============

( 534 )

كاشتراء الضيعة لاجل المستغل..). والمراد بالاولى صورة عدم الحاجة، وبالثانية صورة الحاجة فلا تنافي بين العبارتين. والمراد من الحاجة أن يكون المالك بنحو يحتاج بحسب شأنه أن يكون له رأس مال يتجر به، بحيث يكون اتجاره عامل مضاربة مثلا نقصا عليه وخلاف ما ينبغي له. فهذا المقدار الذي يحتاجه في تجارته حاله حال الفرش والاواني المحتاج إليها معدود من مؤنته، فإذا لم يجب الخمس فيها آخر السنة لم يجب الخمس فيه، لاطلاق مادل على استثناء المؤنة. وكأن وجه توقف المصنف (ره) فيه: احتمال انصراف المؤنة عنه أو عدم شمولها له، فانه يحتاج إليه في حصول المؤنة لانفس المؤنة. لكن الاوجه خلافه، فان المؤنة أعم من ذلك، فان البقرة إنما يحتاج إليها للبن وكذلك الشجرة للثمرة مع أنها معدودة عرفا مؤنة. مع أن المفروض أن الاحتياج إلى رأس المال ليس لتحصيل المؤنة، بل لكونه في نفسه محتاجا إليه ولو مع حصول مؤنته من غيره، بأن كان له من يكفله ويعول به، فيكون حاله حال الحلي للمرأة. نعم هذا الفرض نادر، لكن الندرة لا تنافي صحة استثنائه على تقدير تحقق الفرض. نعم لو كان الاحتياج إليه لاجل تحصيل المؤنة، فصدق المؤنة عليه خفي. ويشكل لذلك استثناؤه من الخمس. هذا ولكن قد يشكل ما ذكر من الاستثناء: بان رأس المال إنما يكون محتاجا إليه في السنة اللاحقة. أما في سنة الربح فهو حاصل لديه غير محتاج إلى رأس مال آخر. ولاجل أنه يختص استثناء المؤنة بما كان من مؤنة سنة الربح فلا وجه لاستثنائه. وفيه: أنه إذا كان محتاجا إليه في هذه السنة كانت حاله حال الظروف والفرش ونحوهما مما يحتاج إلى عينه. فيكون من المؤنة ولا يتعلق به الخمس. وحصوله فعلا لا أثر له في خروجه

 

===============

( 535 )

[ إذا كان من أرباح مكاسبه، فإذا لم يكن له مال من أول الامر فاكتسب أو استفاد مقدارا وأراد أن يجعله رأس المال للتجارة ويتجر به، يجب إخراج خمسه على الاحوط ثم الاتجار به. (مسألة 60): مبدأ السنة التي يكون الخمس بعد خروج مؤنتها حال الشروع في الاكتساب (1) فيمن شغله التكسب. وأما من لم يكن مكتسبا وحصل له فائدة اتفاقا فمن حين حصول الفائدة. ] عن مورد الاستثناء. هذا وفي رسالة شيخنا الاعظم (ره) بعد أن عد من المؤنة تبعا للغنائم تتميم رأس المال لمن احتاج إليه في المعاش، كاشتراء الضيعة لاجل المستغل قال (ره): (والظاهر أنه لا يشترط التمكن من تحصيل الربح منه بالفعل، فيجوز صرف شئ من الربح في غرس الاشجار لينتفع بثمرتها ولو بعد سنين. وكذلك اقتناء أناث أولاد الانعام..). وما ذكره غير ظاهر، لانه ليس من مؤنة السنة، فلا تشمله الادلة. وعلى هذا يتعين تقويمه في آخر السنة وإخراج خمسه. أو تخميس ثمنه، بناء على ما عرفت: من أن ما يشترى للاقتناء مما لم يكن من المؤنة لا تلحظ قيمته، وإنما يلحظ ثمنه فقط. (1) كما في صريح عبارتي الدروس والحدائق، المتقدمتين في المسألة السادسة والخمسين. واختاره شيخنا الاعظم، لانه المتعارف في عام الربح، الذي تلحظ المؤنة بالنسبة إليه. فالزارع عام زراعته التي تؤخذ مؤنته من الزرع أول الشروع في الزرع. وكذا عام التجارة والصناعة، الذي

 

===============

( 536 )

يأخذ التاجر والصانع مؤنته منه، فانه أول زمان الشروع في التجارة والصناعة. نعم مالا يحصل بالاكتساب من الفوائد والغنائم مبدأ عامه زمان حصوله، لان نسبته إلى الازمنة السابقة على السواء، فلا وجه لعد بعضها من عامه. ولاجله يضعف ما في الروضة والمسالك، وعن المدارك، من كون مبدأ السنة ظهور الربح الذي هو زمان تعلق الخمس، ومال إليه في الجواهر لانه المنساق من النصوص والفتاوى. بل هو الذي يقتضيه الاطلاق المقامي، فان عدم بيان مبدأ السنة مع كون المتكلم في مقام البيان يقتضي ذلك، لان تعين زمان ظهور الربح يصلح أن يكون قرينة على تعين المبدأ، وليس ما يصلح لتعيينه سواه، فيتعين أن يكون الاعتماد عليه. وجه الضعف: أن التعارف أولى بالصلاحية للاعتماد عليه في التعيين اللهم إلا أن يقال: إنما يتم ذلك لو اختص الوجوب الفوائد المكتسبة. أما لو بني على عموم الحكم لمطلق الفائدة فلا مجال له، للزوم التفكيك في مبدأ العام بين الفوائد، إذ لا ريب أن مبدأ العام بالنسبة إلى الفوائد غير الحاصلة بالاكتساب أول زمان حصول الفائدة، والخطاب لا يقبل التفكيك المذكور. وفيه: أن ذلك ليس تفكيكا في مفهوم عام الربح، وإنما هو تفكيك في مصداقه، ولا مانع منه، فيراد من مؤنة السنة عام الربح. وكما يمكن اختلاف أعوام الربح باختلاف أزمنته، كذلك يمكن اختلافها باختلاف أنواع الربح، فان كان هناك تعارف في مبدأ العلم بالنسبة إلى صنف خاص من الربح كان عليه المعول، وإلا كان المبدأ زمان الربح. والانصاف أن عام الربح مبدؤه زمان الربح، وعام التجارة أو الصناعة مبدؤه أول التجارة أو الصناعة، فإذا كان المفهوم من أدلة استثناء المؤنة مؤنة عام الربح، كان مبدأه أول الربح. وإطلاق عام الربح على ما يكون أوله

 

===============

( 537 )

[ (مسألة 61): المراد بالمؤنة (1) مضافا إلى ما يصرف في تحصيل الربح (2): ما يحتاج إليه لنفسه وعياله في معاشه ] زمان التجارة مثلا إنما يكون بعناية، يعني: عام التجارة الذي كان لاجلها الربح، فالاضافة إلى الربح بنحو من الواسطة، وحينئذ يكون حمل النصوص عليه غير ظاهر. وتعارف وضع المؤنة عن أول الكسب على الربح اللاحق لم يثبت في عصر صدور النصوص بنحو يرفع به اليد عن الاطلاق المقامي المتقدم. إلا أن يقال: نصوص استثناء المؤنة مختلفة، فما كان واردا منها في ربح التجارة ونحوها، فالمؤنة فيه تنصرف إلى مؤنة سنة التجارة، كخبر علي بن شجاع، وصحيح ابن راشد، وصحيح ابن مهزيار (* 1). فان موضوعها التاجر والصانع وصاحب الضيعة، فمبدأ السنة أول التجارة والصناعة والشروع في عمل الضيعة ونحوها غيرها. وهذه الطائفة عمدة نصوص المؤنة، وأما غيرها مما ليس له مورد مثل صحيح البزنطي، وتوقيع الهمداني (* 2) فاما هو مهمل مجمل. أو مطلق يقيد بما ذكر، فلا يصلح لمعارضة ظهور الاول. ويكفي في دعوى كون مبدأ السنة حصول الفائدة مما لم يكن معها عمل الاجماع. فتأمل جيدا. (1) لفظ المؤنة كسائر الالفاظ المذكورة في الكتاب والسنة يرجع في تحديد مفهومها إلى العرف. والظاهر منها مطلق ما يحتاج إليه عرفا في جلب المحبوب أو دفع المكروه. (2) بلا إشكال ولا خلاف. واستثناؤها هنا أوضح من استثنائها فيما سبق من الغوص والمعدن والكنز، لعدم صدق الفائدة والربح إلا على ما يبقى

 

____________ (* 1) تقدم ذكر الاخبار المذكورة في أوائل الامر السابع مما يجب فيه الخمس. (* 2) الوسائل باب: 12 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 1، 2

 

 

 

===============

( 538 )

[ بحسب شأنه اللائق بحاله في العادة من المأكل والملبس والمسكن، وما يحتاج إليه لصدقاته وزياراته وهداياه (1) وجوائزه وأضيافه، والحقوق اللازمة له بنذر، أو كفارة، أو أداء دين، أو أرش جناية، أو غرامة ما أتلفه عمدا أو خطأ. وكذا ما يحتاج إليه، من دابة، أو جارية، أو عبد، أو أسباب ] بعد إخراجها، كما ذكر في الجواهر وغيرها. ولما في مكاتبة يزيد المتقدمة في تفسير الفائدة من قوله (ع): (وحرث بعد الغرام) (* 1) ولخبر ابن شجاع المتقدم. وعلى هذا يستثنى من الخمس جميع ما يصرفه التاجر في إدارة تجارته، من أجرة الدكان، والحارس، والحمال، وضريبة الحكومة والسر قفلية، وإجرة الدلال، وأجرة الآلات التي يتجر بها، وغير ذلك مما صرفه في سبيل تجارته وكسبه، وكذلك ثمن القرطاس والآلات المحتاج إليها كل ذلك يستثنى من الربح ويخمس ما زاد عليه. نعم إذا كانت الاعيان التي اشتراها غير مستهلكة تقوم بالقيمة وتضمه إلى الربح، ومنها حق السرقفلية إذا كان له قيمة وكان حقا شرعيا، فيقوم ويضم إلى الربح. (1) حكي عن بعض الاجلة: الاستشكال في كون الهدية والصلة اللائقين بحاله من المؤنة. وكذا مؤنة الحج المندوب، وسائر سفر الطاعة المندوبة. بل استظهر العدم) وتبعه في المستند، إلا مع دعاء الضرورة العادية اليهما. وعن ابن فهد في الشاميات: تقييد الضيافة بالاعتياد والضرورة ووافقه أيضا في المستند. ثم قال: (بل في كفاية الاعتياد أيضا نظر. إلا أن يكون بحيث يذم بتركها عادة..). أقول: عرفت أن المؤنة عبارة عما يحتاج إليه في جلب المحبوب ودفع المكروه. نعم إطلاق نصوص المؤنة منصرف إلى المعارف، فالخارج غير

 

____________ (* 1) تقدم ذكر الرواية في أواخر الامر السابع مما يجب فيه الخمس.

 

 

 

===============

( 539 )

[ أو ظرف. أو فرش، أو كتب. بل ما يحتاج إليه لتزويج أولاده أو ختانهم ونحو ذلك، مثل ما يحتاج إليه في المرض، وفي موت أولاده أو عياله، إلى غير ذلك مما يحتاج إليه في معاشه. ولو زاد على ما يليق بحاله مما يعد سفها وسرفا بالنسبة إليه لا يحسب منها. (مسألة 62): في كون رأس المال للتجارة مع الحاجة إليه من المؤنة إشكال، فالاحوط كما مر إخراج خمسه أولا (1). وكذا في الآلات المحتاج إليها في كسبه، مثل آلات النجارة للنجار، وآلات النساجة للنساج، وآلات الزراعة للزراع، وهكذا.. فالاحوط إخراج خمسها أيضا أولا. (مسألة 63): لا فرق في المؤنة بين ما يصرف عينه ] مستثنى، لا أنه ليس من المؤنة. فالمستحبات المتعارفة لمثل المالك داخلة في المستثنى، وغيرها خارج عنه وإن اشتركت في الصدق. ومنه يظهر: أن مثل بناء المساجد، وعمارة الجسور والمعابر قد يستثنى بالنسبة إلى شخص ولا يستثنى بالنسبة إلى آخر، لا ختلاف المعارف بالنسبة اليهما. وهذا هو الذي أشار إليه في المتن وغيره بقوله: (بحسب شأنه اللائق بحاله في العادة..). ومنه تعرف الوجه في عدم احتساب، ما زاد عنها وإن لم يعد سرفا وسفها، فضلا عما لو عد كذلك، الذي لا إشكال ظاهر في عدم عده من المؤن. وفي حاشية الجمال على الروضة: نفي الريب فيه، وفي الجواهر: (لا أجد فيه خلافا..). (1) مر الكلام فيه. وهو بعينه جار بالاضافة إلى الآلات المحتاج إليها في كسبه.

 

===============

( 540 )

[ فتتلف، مثل المأكول والمشروب ونحوهما، وبين ما ينتفع به مع بقاء عينه (1)، مثل الظروف والفروش ونحوها. فإذا احتاج إليها في سنة الربح يجوز شراؤها من ربحها وإن بقيت للسنين الآتية أيضا. (مسألة 64): يجوز إخراج المؤنة من الربح وإن كان عنده مال لا خمس فيه (2)، بأن لم يتعلق به، أو تعلق وأخرجه. فلا يجب إخراجها من ذلك بتمامها، ولا التوزيع وإن كان الاحوط التوزيع، والاحوط منه إخراجها بتمامها ] (1) كما صرح به جمع كثير. لانها من المؤنة، فتشملها إطلاقات استثنائها، وسيجئ الكلام في وجوب إخراج خمسها إذا بقيت إلى نهاية السنة. أما لو تلفت في الاثناء كما لو انكسر الاناء، أو احترق الفراش في أثناء السنة فلا يجب إخراج خمسه قطعا. (2) كما قواه في الروضة. وحكي عن المحقق الثاني والمدارك والكفاية والذخيرة وشارح المفارتيح، واستجوده في الحدائق، وجعله أصح الاقوال في كشف الغطاء، وقواه في الجواهر وشيخنا الاعظم (ره) للاصل، وإطلاق ما تضمن: أن الخمس بعد المؤنة، الشامل لصورتي وجود مال آخر وعدمه ودعوى: أن الغالب الاحتياج إلى أخذ المؤنة من الربح، فتحمل النصوص عليه، مندفعة: بمنع الغلبة أولا. وبأن الغلبة لا تسقط الاطلاق عن الحجية ثانيا. ولاجل ذلك يظهر ضعف ما عن الاردبيلي، من تعين إخراجها من غير الربح إذا كان له مال آخر، للاحتياط، وإطلاق أدلة الخمس. إذ المتبادر مما دل على أن الخمس بعد المؤنة صورة الاحتياج إليه في المؤنة مع عدم صحة سنده. والاجماع ونفي الضرر يختصان بصورة الاحتياج. مع

 

===============

( 541 )

[ من المال الذي لا خمس فيه. ولو كان عنده عبد أو جاريه أو دار أو نحو ذلك مما لو لم يكن عنده كان من المؤنة لا يجوز احتساب قيمتها من المؤنة وأخذ مقدارها (1)، بل يكون حاله حال من لم يحتج إليها أصلا. (مسألة 65): المناط في المؤنة ما يصرف فعلا لا مقدارها فلو قتر على نفسه لم يحسب له (2). كما أنه لو تبرع بها متبرع ] أن ذلك يؤول إلى عدم الخمس في أموال كثيرة، مثل: أرباح تجارات السلاطين وزراعتهم، وأكابر التجار والزراع. وهو مناف لحكمة شرع الخمس. (وفيه: أن الاحتياط غير واجب. والتبادر الذي ذكره ممنوع. وضعف السند لو تم منجبر بالعمل، فلا حاجة في الحكم إلى الاجماع ونفي الضرر، كي يمنع إطلاقهما. واللازم الذي ذكره لا محذور فيه. كما يظهر أيضا ضعف احتمال التوزيع كما في الدروس والمسالك عملا بالحقين ولمطابقته للعدل. هذا كله لو كان المال الآخر، مما من شأنه أن تؤخذ منه المؤنة. أما إذا لم يكن كذلك كمال يتجر به، أو ضيعة يستغلها فالمؤنة من الربح دونه إجماعا، كما في المستند. (1) كما قواه في الجواهر، واستظهره شيخنا الاعظم (ره). لظهور المؤنة المستثناه فيما يحتاج إليه، ومع وجود الامور المذكورة يكون مستغنيا غير محتاج. مضافا إلى أن ظاهر دليل استثناء مقدار الربح الراجع للمؤنة خصوص ما يصرف ويبذل لتحصيلها، لا استثناء مقدارها مطلقا. ويفترق هذا الوجه عن الاول: أن الاول يمنع من شراء دار أخرى للسكنى مثلا إذا كان مستغنيا بداره الموجودة. والثاني لا يمنع من ذلك، وإن كانا يشتركان في المنع، من احتساب قيمة ما يجده من المؤن. (2) كما في كشف الغطاء، وقواه في الجواهر تبعا لكاشف الغطاء،

 

===============

( 542 )

[ لا يستثنى له مقدارها على الاحوط. بل لا يخلو عن قوة (1). (مسألة 66): إذا استقرض من ابتداء سنته لمؤنته، أو صرف بعض رأس المال فيها قبل حصول الربح، يجوز له وضع مقداره من الربح (2). (مسألة 67): لو زاد ما اشتراه وادخره للمؤنة، من مثل الحنطة والشعير والفحم ونحوها، مما يصرف عينه فيها، يجب اخراج خمسه عند تمام الحول (3). وأما ما كان مبناه على بقاء عينه والانتفاع به مثل الفرش، والاواني، والالبسة والعبد، والفرس، والكتب، ونحوها ] ومال إليه شيخنا الاعظم (ره). لما عرفت: من أن المنصرف من أدلة المؤنة ما يصرف بالفعل لا ما كان بالقوة. ولاجل ذلك يضعف ما في الروضة والمسالك، وعن المدارك والكفاية. بل في الجواهر: (لا أعرف فيه خلافا..) وعن المناهل: (الظاهر عدم الخلاف فيه من أنه إذا قتر حسب له..). ولذا قال الجمال في حاشية الروضة: (لا يبعد أن يكون المراد باستثناء قدر الاقتصاد: استثناء ما بذله في مؤنته ما لم يتجاوز قدر الاقتصاد، لا أنه يستثنى له قدر الاقتصاد حتما..). (1) كما استظهره شيخنا الاعظم (ره). لما سبق في التقتير. (2) بناء على ما تقدم: من أن السنة التى تلحظ فيها المؤنة والربح مبدؤها أول الشروع في التجارة، فالمؤنة حينئذ تستثنى من الربح اللاحق. أما بناء على أن مبدأها ظهور الربح أو حصوله فلا وجه لوضع ذلك المقدار، لانه من مؤنة السنة السابقة. (3) بلا خلاف ظاهر. لعدم كونه من المؤنة.

 

===============

( 543 )

[ فالاقوى عدم الخمس فيها (1). نعم لو فرض الاستغناء ] (1) كما استظهره في المستند، حاكيا التصريح به عن بعض فضلاء معاصريه. لاستصحاب عدمه. وفي الجواهر الميل إلى وجوب تخميسها، لاطلاق أدلة الخمس، المقتصر في تقييدها على المتيقن، وهو مؤنة السنة. وفيه: أنها كانت من مؤنة السنة، وبعد خروجها عن أدلة وجوب الخمس لا دليل على دخولها فيها. فان قلت: لا ريب في أنها من الربح، فعدم شمول العموم لها في أثناء الحول لكونها مؤنة لا يلزم منه عدم شموله لها بعده، لان خروجها عن كونها مؤنة السنة حينئذ مانع من التمسك بالخاص، فيتعين الرجوع إلى العام. قلت: دليل استثناء المؤنة ظاهر في استثنائها مطلقا، لا مادام كونها مؤنة. فلا حظ قولهم (ع): (الخمس بعد المؤنة) (* 1) فانه ظاهر في تخصيص عموم دليل الخمس الافرادي، لا مقيد لاطلاقه الاحوالي. فإذا كان الشئ مؤنة كان مستثنى من الدليل، ومقتضى إطلاقه نفي الخمس فيه ولو خرج عن كونه مؤنة السنة. ولازم ذلك: أن لو احتاج إلى شراء بعض الاعيان في بعض الشهور واستغنى عنها في بقية السنة لم يجب الخمس فيها. ولا فرق بين كون زمان الاحتياج إليه قصيرا وطويلا. نعم إذا كان قصر الزمان مانعا من صدق المؤنة عليه، لعدم جريان العادة بشرائه للانتفاع به في ذلك الزمان القصير وكانت العادة جارية باستعارته، لم يكن مستثنى من الخمس، لعدم كونه من المؤنة. وربما يجاب عن الاشكال المذكور كما في المستند: (بأن النصوص إنما تضمنت استثناء المؤنة، وتخصيصها بمؤنة السنة إنما كان بالتبادر والاجماع

 

____________ (* 1) تقدم ذلك في الامر السابع مما يجب فيه الخمس.

 

 

 

===============

( 544 )

وكلاهما مفقود في مفروض المسألة..). وفيه: أنه لا فرق في الاجماع والتبادر بين مفروض المسألة وغيره. ويمكن أن يجاب أيضا: بأن دليل الخمس مختص في كل عام بفائدة ذلك العام، كما هو ظاهر قوله (ع): (فأما الغنائم والفوائد فهي واجبة عليهم في كل عام..) (* 1). والاعيان المذكورة في مفروض المسألة بعد انقضاء السنة وإن خرجت عن كونها مؤنة السنة، لكنها ليست من فوائد العام اللاحق كي يجب الخمس فيها، وإنما هي من فوائد العام السابق، والمفروض عدم لزوم الخمس فيها في العام السابق. لكنه يقتضي وجوب الخمس في الاعيان المذكورة إذا استغنى عنها قبل آخر السنة فيجب تخميس ثياب الشتاء إذا كان انتهاء السنة في الصيف، وتخميس ثياب الصيف إذا كان انتهاء السنة في الشتاء. وكذا الحال في الاواني والافرشة والاغطية والآلات إذا كانت لا يحتاج إليها قبل آخر السنة بمدة. اللهم إلا أن يكون إعدادها معدودا من المؤنة عرفا، بأن كانت العادة جارية بابقائها إلى السنين اللاحقة، وحينئذ لا فرق بين هذا الوجه والوجه الاول، إلا فيما لم تجر العادة بابقائه لعدم الاحتياج إليه عادة فيما بعد، فانه على هذا الوجه يجب إخراج خمسه، بخلاف الوجه الاول لما عرفت من أنه إذا صدق عليه أنه مؤنة ولو في بعض السنة خرج عن دليل وجوب الخمس. إلا أن يقال: إذا خرج عن كونه مؤنة قبل آخر السنة بمدة، فهو لا ريب في صدق الفائدة عليه حينئذ، وليس هو مؤنة، فيجب الخمس فيه. فلا فرق بين الوجهين المذكورين في اقتضائهما وجوب الخمس في الفرض المذكور. بل لعل أحدهما راجع إلى الاول. فلاحظ.

 

____________ (* 1) هذه الفقرة هي من صحيح ابن مهزيار المتقدم في الامر السابع مما يجب في الخمس.

 

 

 

===============

( 545 )

[ عنها فالاحوط إخراج الخمس منها (1). وكذا في حلي النسوان إذا جاز وقت لبسهن لها. (مسألة 68): إذا مات المكتسب في أثناء الحول بعد حصول الربح سقط اعتبار المؤنة في باقيه (2)، فلا يوضع من الربح مقدارها على فرض الحياة. (مسألة 69): إذا لم يحصل له ربح في تلك السنة وحصل في السنة اللاحقة، لا يخرج مؤنتها من ربح السنة اللاحقة (3). (مسألة 70): مصارف الحج من مؤنة عام الاستطاعة فإذا استطاع في أثناء حول حصول الربح وتمكن من المسير بأن صادف سير الرفقة في ذلك العام احتسب مخارجه من ربحه (4). وأما إذا لم يتمكن حتى انقضى العام وجب ] (1) قال في المستند: (لو زالت الحاجة عن هذه الاعيان في سنة يمكن القول بوجوب الخمس فيها. فتأمل..). أقول: الحكم بوجوب الخمس فيها لا يناسب ما ذكره في الجواب عن الاشكال المتقدم كما سبق، ولا يناسب ما ذكرناه أيضا. فانه إذا زالت الحاجة عنها فيما بعد من السنين لم تخرج عن كونها من مؤنة سنة الربح التي نفي الخمس فيها، ولا هي من أرباح سنة زوال الحاجة ليجب الخمس فيها. ولاجله يظهر ضعف الاحتياط المذكور. (2) كما في المستند. لانتفاء موضوعه، فالمرجع عموم وجوب الخمس. (3) لاختصاص المؤنة المستثناة بمؤنة السنة لا غير كما عرفت. (4) كما صرح به جماعة، بل في رسالة شيخنا الاعظم (ره) نفي الاشكال فيه. لانها من المؤنة عرفا.

 

===============

( 546 )

[ عليه خمس ذلك الربح (1)، فان بقيت الاستطاعة إلى السنة الآتية وجب، وإلا فلا. ولو تمكن وعصى حتى انقضى الحول فكذلك على الاحوط (2). ولو حصلت الاستطاعة من أرباح سنين متعددة وجب الخمس فيما سبق على عام الاستطاعة، وأما المقدار المتمم لها في تلك السنة فلا يجب خمسه إذا تمكن من المسير (3)، وإذا لم يتمكن فكما سبق يجب إخراج خمسه. (مسألة 71): أداء الدين من المؤنة إذا كان في عام حصول الربح (4)، ] (1) بلا إشكال ظاهر. لان عدم التمكن من الحج مانع عن وجوبه فلا وجه لاستثناء مؤنته. (2) يعني: يجب عليه الخمس، لعدم الصرف والبذل، اللذين قد عرفت اعتبارهما في الاستثناء من الربح. نعم بناء على أنه لو قتر حسب له لم يجب خمس مؤنة الحج، لان ترك الحج يكون من ذلك القبيل. ومن ذلك يظهر الاشكال في التوقف في الوجوب هنا مع الجزم بأنه لو قتر لم يحسب له. (3) بل عرفت اشتراطه بالسير. ومجرد التمكن مع الترك عصيانا غير كاف في عدم وجوب الخمس. (4) الدين في عام حصول الربح، تارة: يكون لمؤنته في ذلك العام. وقد عرفت أنه لا إشكال في كونه من المؤنة، فيجوز وفاؤه من الربح قبل تخميسه وأخرى: يكون لغير مؤنته فيه. وعن ظاهر جماعة منهم شيخنا في الجواهر حيث قيدوا الدين المقارن بالحاجة إليه عدم جواز

 

===============

( 547 )

[ أو كان سابقا (1) ولكن لم يتمكن من أدائه إلى عام حصول ] وفائه قبل إخراج الخمس، لعدم كونه من المؤنة. واستشكل فيه شيخنا الاعظم (ره)، لان إبراء الذمة من الدين محسوب من المؤنة عرفا وإن كانت الاستدانة لا للحاجة. وهو في محله، بل لا ينبغي التأمل فيه، فان صرف المال في وفاء الدين ليس تضييعا له، ولا صرفا له فيما لا ينبغي، فكيف لا يكون من المؤنة؟ نعم مع وجود ما استدان له كما لو اشترى ضيعة من دون حاجته إليها، ولم تزل باقية. وكذا لو اشترى دابة كذلك فان الظاهر وجوب الخمس في ذلك، لصدق الفائدة. سواء أكانت قيمته في رأس السنة أكثر من الثمن، أم أقل، أم مساوية. (1) إذا كان الدين سابقا على عام الربح، فان كان لمؤنة عام الربح فالظاهر أنه كالمقارن، كما في رسالة شيخنا الاعظم (ره). وإن كان لغيرها فان كان مع حاجته إليه في عام الربح كما لو اشترى دار قبل عام الربح بثمن في الذمة فكذلك، لصدق المؤنة عرفا على وفائه. أما لو كان لغير ذلك، فقد يتوهم أنه معدود عرفا من مؤنة العام السابق لاعام الربح، فلا وجه لاستثنائه. من دون فرق بين وجود مقابله وعدمه، وقدرته على الوفاء من مال آخر وعدمها، وقدرته على الوفاء قبل عام الربح وعدمها. وفيه: أن كون وفائه من مؤنة السنة السابقة لا ينافي كونه من مؤنة السنة الحاضرة إذا بقي الدين إلى زمانها، كما لو خربت داره في السنة السابقة، ولم يعمرها إلى أن دخلت السنة اللاحقة، فان تعميرها في السنة السابقة معدود من مؤنتها، فإذا لم يعمرها كان تعميرها في السنة اللاحقة أيضا معدودا من مؤنتها، فإذا عمرها من ربح السنة اللاحقة كان تعميرها مستثنى من الخمس. وقد عرفت أن صرف المال في وفاء الدين صرف له

 

===============

( 548 )

[ الربح. وإذا لم يؤد دينه حتى انقضى العام فالاحوط إخراج ] في محله وفي حاجته، فلا وجه لعدم عده من المؤنة. ولذا قال في الجواهر: (لا تعتبر الحاجة في الدين السابق، لصيرورة وفائه بعد شغل الذمة به من الحاجة، وإن لم يكن أصله كذلك..). لكن عليه لا يظهر وجه لتقييد دين عام الربح بالحاجة كما تقدم منه ومن غيره مع أنه أولى بعدم التقييد بها. ولذلك كان ما تقدم من شيخنا الاعظم (ره)، من أن وفاء الدين الحاصل عام الربح من المؤنة وإن لم يكن مع الحاجة. بل حتى مع وجود مقابله، كاشتراء ضيعة لا لحاجة، الذي قد عرفت أنه في محله. وكذا يشكل ما في رسالة شيخنا الاعظم: (من أن وفاء الدين السابق من المؤنة. سواء كان مؤنة عام الاكتساب أم لا، إذا لم يتمكن من وفائه إلا في عام الاكتساب، أو تمكن ولم يؤده، مع عدم بقاء مقابله إلى عام الاكتساب، أو مع بقائه واحتياجه إليه فيه. أما لو تمكن من وفائه قبل عام الاكتساب، مع بقاء مقابله إليه وعدم احتياجه، ففي كونه من المؤنة إشكال..). فان التمكن من وفائه قبل عام الاكتساب وبقاء مقابله لا يخرج وفاءه عن كونه مؤنة، بعد ماكان صرف المال فيه في محله، لكونه من أهم الحوائج العقلائية، التي لا يكون صرف المال فيها سرفا. نعم إذا وفاه وكان له مقابل كضيعة اشتراها بثمن في الذمة فوفاه من ربح سنته وجب اخراج خمس المقابل كالضيعة في المثال المذكور فيجب اخراج خمسها لانه بعد وفاء ثمنها تكون ربحا عرفا، وربما يكون خمسها أكثر من خمس ثمنها أو أقل لارتفاع قيمتها أو نقصها، وقبل وفاء ثمنها لا تكون ربحا عرفا وإذا زاد في بعض الثمن كان ما يقابلها من بعض الثمن ربحا فيجب إخراج خمسه.

 

===============

( 549 )

[ الخمس أولا، وأداء الدين مما بقي (1). وكذا الكلام في النذر والكفارات. ] (1) الذي ينبغي هو التفصيل بين ما صرف في مؤنة السنة وغيره، أما ما صرف فيها فمقداره مستثنى من الخمس، فله وفاؤه من أصل الربح ولو بعد السنة، لظهور أدلة استثناء المؤنة في شمولها للمؤنة الواقعة منه في العام، فيجب الخمس في الزائد عليها ولا يجب فيها. ودعوى: أن المؤنة المستثناة مختصة بما صرف من الربح ضعيفة جدا، وإلا لزم عدم استثناء المؤنة في أوائل السنة قبل حصول الربح. وهو كما ترى. بعيد عن ظاهر الادلة، وإن كان هو ظاهر شيخنا الاعظم (رحمه الله). بل صرح بأنه لو اختار المؤنة من المال الآخر غير المخمس فليس له الا ندار من الربح. لكنه مشكل. وإطلاق استثناء المؤنة يشمله. والمقايسة بصورة تبرع المتبرع بالمؤنة غير ظاهر، إذ مع التبرع يصدق أنه غني عن المؤنة، وليس كذلك في المقام. ولا سيما وأن المتعارف الصرف من غير نفس الربح، إما من غير مال التجارة، أو من مال التجارة الذي جزؤه الربح. فان قلت: إذا وفي الدين المذكور بعد تمام السنة، كان الوفاء من مؤنة السنة اللاحقة لا من مؤنة السابقة، قلت: لا ضير في ذلك، فيستثنى مقدار الوفاء من ربح اللاحقة، مضافا إلى استثناء مقدار مالية الاعيان المصروفة من ربح السابقة. فتأمل. هذا فيما صرف في مؤنة السنة. وأما ما لم يصرف في ذلك، فان تحقق الوفاء منه في أثناء السنة كان مستثنى من الخمس، لانه من جملة المؤن وإن لم يتحقق الوفاء في أثناء السنة يكون الحكم كما لو قتر في المؤنة، فان قلنا بأنه يحسب له جاز له وضعه من الربح ولو بعد السنة، وإن لم نقل بذلك كما تقدم في المتن لم يجز له ذلك.

 

===============

( 550 )

[ (مسألة 72): متى حصل الربح، وكان زائدا على مؤنة السنة تعلق به الخمس (1)، ] هذا كله في الدين المقابل بالمال، كالقرض والشراء نسيئة. أما لو لم يكن كذلك كالنذور، والكفارات، والشروط، وأروش الجنايات، وقيم المتلفات ونحوها فالظاهر أيضا أن وفاءه بما هو وفاء من المؤنة. وحينئذ فان حدث قبل عام الربح فوفاؤه من مؤنة ذلك العام، فإذا بقي إلى عام الربح صار وفاؤه أيضا من مؤنته، فيجوز وفاؤه من الربح قبل إخراج الخمس، فان بقي حتى خرج عام الربح كان الحال كما لو قتر. وإذ عرفت أنه لا يحسب له حينئذ، فلا يجوز استثناؤه من الربح، ويكون وفاؤه حينئذ من مؤنة السنة اللاحقة. (1) كما هو المشهور. ويقتضيه إطلاق الادلة. وفي محكي السرائر: أن التعلق بعد السنة. بل ظاهره: نسبة ذلك إلى أصحابنا، مستفيدا له من قولهم: (لا يجب الخمس إلا بعد مؤنة السنة..)، مستدلا عليه بما تضمن ذلك من النص والفتوى. وبأن المؤنة لا يعلم كميتها إلا بعد مضي سنة. واعترض عليه غير واحد بأن الظاهر مما تضمن أن الخمس بعد المؤنة ليس البعدية الزمانية، وإلا كان اللازم بعد مضي السنة تخميس جميع المال حتى المساوي لما صرف في المؤنة، بل المراد تحديد موضوع الخمس بذلك، يعنى: يجب الخمس في غير المؤنة. فإذا كان الربح عشرة والمؤنة خمسة، فالخمس في الخمسة الزائدة على المؤنة لا في جميع الربح. ومجرد عدم العلم بكمية المؤنة لا يكفي في لزوم تأخر الوجوب عن زمان المؤنة، بل يجوز ثبوته واقعا في المقدار الزائد عليها وإن لم يعلم، كما هو كذلك في سائر الاحكام الواقعية مع الشبهة الموضوعية. مع أنه لا يطرد في صورة العلم بالكمية.

 

===============

( 551 )

[ وإن جاز له التأخير في الاداء إلى آخر السنة (1) فليس تمام الحول شرطا في وجوبه، وإنما هو إرفاق بالمالك لاحتمال تجدد مؤنة أخرى زائدا على ما ظنه. فلو أسرف، أو أتلف ] اللهم إلا أن يدفع هذا: بأنه إذا ثبت التأخر في صورة الجهل يثبت في صورة العلم لعدم الفصل. ويدفع أيضا لزوم المحذور الاول: بأن المراد أن الخمس في الباقي بعد المؤنة، فالعمدة حينئذ: دعوى ظهور النصوص في البعدية بذلك المعنى، نظير ما رود في الارث: من أنه بعد الوصية أو الدين، فما هو المشهور بين الاصحاب أقوى. (1) كما صرح به جماعة، بل لا أجد فيه خلافا، بل الظاهر الاجماع عليه، كذا في الجواهر. ونحوه في دعوى ظهور الاجماع شيخنا الاعظم في الرسالة. وفي المستند: استدل بالاجماع، واحتياط المؤنة. ويظهر من جماعه أخرى أنه كذلك، لارسالهم له إرسال المسلمات. فان كان إجماع فهو المعتمد، وإلا فاطلاق مادل على عدم حل مال المسلم بغير إذنه يقتضي العدم. واحتمال وجود المؤنة منفي بالاصل. مع أنه قد يعلم بعدمها. لكن القدر المتيقن من الاجماع غير هذه الصورة، وإن حكي عن المناهل ظهور عدم الخلاف في جواز التأخير حتى في هذه الصورة، لكن قد ينافيه تعليلهم بالاحتياط. اللهم إلا أن يكون المراد به الاحتياط النوعي. فتأمل جيدا. ثم إن ظاهر قول المصنف (ره) وإن جاز له التأخير في الاداء إلى آخر السنة وجوب الاداء فورا في آخر السنة، فلا يجوز له تأخير الاداء حينئذ ويقتضيه مادل على أن حبس الحقوق من الكبائر (* 1) نعم إذا كان الربح دينا في ذمة الناس ولم يمكن استيفاؤه شرعا لانه مؤجل، أو كان حالا وكان استيفاؤه متعذرا أو حرجيا جاز التأخير إلى زمان الاداء والاستيفاء فتجب المبادرة حينئذ.

 

____________ (* 1) الوسائل باب: 46 من أبواب جهاد النفس حديث: 33، 36.

 

 

 

===============

( 552 )

[ ماله في أثناء الحول لم يسقط الخمس. وكذا لو وهبه، أو اشترى بغبن حيلة في أثنائه (1). (مسألة 73): لو تلف بعض أمواله مما ليس من مال التجارة أو سرق، أو نحو ذلك لم يجبر بالربح وإن كان في عامه (2)، إذ ليس محسوبا من المؤنة (3). ] (1) كما في الدروس، واستجوده في الذخيرة. لكنه يتم لو لم يكن معدودا في المؤ نة عرفا. (2) كما في الدروس، والمسالك، والروضة، وغيرها. (3) ادعى شيخنا الاعظم (ره) في رسالته القطع بعدم الجبر. وعلله بما في المتن، منضما إلى أن التلف لايمنع من صدق الاستفادة على الربح ومنه يظهر دوران الجبر مدار أحد الامرين المذكورين، فإذا تحقق أحدهما فلابد من الجبر، وإذا انتفيا معا انتفى الجبر، لعموم ما دل على وجوب الخمس. ثم إن الاول أعني: الاحتساب من المؤنة منتف غالبا. نعم لو اتفق احتياجه إلى ذلك المقدار التالف فاشتراه كان من المؤنة حينئذ، ولا يجب الخمس فيه. لكن الظاهر خروجه عن محل الكلام. وأما الثاني وهو المنع من صدق الاستفادة عرفا مع تلفه فلا يخلو من وجه. والتفصيل بين الصور التي ذكرها المصنف (ره) وغيره بلا فاصل ظاهر، والعرف لا يساعد عليه. نعم بناء على اختصاص الخمس بفوائد الاكتساب يحسن التفصيل بين الخسران الواقع في الاكتساب فيجبر بالربح الواقع فيه، والواقع في غير الاكتساب فلا يجبر به الربح الواقع فيه، لعدم ارتباط أحدهما بالآخر أما بناء على عموم الخمس لمطلق الفائدة فالجميع ملحوظ بلحاظ واحد، وتكون موضوعا واحدا، فالجبر يكون في محله.

 

===============

( 553 )

[ (مسألة 74): لو كان له رأس مال وفرقه في أنواع من التجارة فتلف رأس المال أو بعضه من نوع منها، فالاحوط عدم جبره بربح تجارة أخرى، بل وكذا الاحوط عدم جبر خسران نوع بربح أخرى. لكن الجبر لا يخلو عن قوة (1). خصوصا في الخسارة. نعم لو كان له تجارة وزراعة مثلا، فخسر في تجارته أو تلف رأس ماله فيها، فعدم الجبر لا يخلو عن قوة (2). ] ولعل بناء المشهور على عدم جبر الخسارة في غير التجارة بربح التجارة كان لبنائهم على عدم ثبوت الخمس في غير التجارة، وعليه فلا يحسن للمصنف (ره) وغيره ممن قال بثبوت الخمس في مطلق الفائدة التفصيل المذكور في المتن، بل كان اللازم لهم القول بالجبر مطلقا. وبالجملة: التفصيل بالجبر والقول بعمومه ينبغي أن يكونا مبنيين على ما ذكرنا. فلا حظ، وتأمل. (1) كما يقتضيه إطلاق ما في الروضة، من قوله (ره): (وفي جبر خسران التجارة بربحها في الحول وجه، قطع به المصنف (ره) في الدروس..) وفي رسالة شيخنا الاعظم (ره): (ولو كانا في مالين، ففي الجبران إشكال أقربه ذلك..). لعدم صدق الاستفادة في مثله. وكذا لو كان له مال ففرقه في أنواع من الزراعة، فانه إذا ربح في شخص خاص من الزراعة لا يصدق عرفا أنه استفاد، إذا كان قد خسر في شخص آخر منها. وكذا الحال في سائر أنواع الاكتساب. لكن قوى في الجواهر عدم الجبر، وهو ضعيف. (2) لصدق الاستفادة عرفا. وإن كان لا يخلو من نظر، كما عرفت

 

===============

( 554 )

[ خصوصا في صورة التلف (1)، وكذا العكس. وأما التجارة الواحدة فلو تلف بعض رأس المال فيها وربح الباقي فالاقوى الجبر (2). وكذا في الخسران والربح في عام واحد في وقتين (3) سواء تقدم الربح أو الخسران، فانه يجبر الخسران بالربح. (مسألة 75): الخمس بجميع أقسامه متعلق بالعين (4)، ] ولا سيما وكون الشك في الجبر عرفا راجعا إلى الشك في صدق الاستفادة، الموجب للرجوع إلى أصالة البراءة. (1) كأنه: لان المعاملات غير مبنية على التلف غالبا، بل مبنية على الخسران. وكذا يكون الجبر فيه أظهر. (2) لم ينقل الخلاف في جبر الخسران بالربح إذا كان في تجارة واحدة نعم في الجواهر في التجارة الواحدة في وقت واحد إذا فرض التلف بسرقة ونحوها لا بتغير السعر ونحوه مما يحصل به الخسران قوى عدم الجبر. لكن الاقوى ما في المتن، لما عرفت من عدم الاستفادة. لا أقل من الشك في ثبوت ذلك. (3) لما عرفت: من أن المفهوم من النصوص أن موضوع الوجوب. ربح السنة، ومع الخسران في وقتين لا يصدق الربح. وفي الجواهر اختار عدم جبر الخسارة بالربح في التجارة في وقتين، لانها في الحقيقة كالتجارتين. ولا سيما لو كان الربح في الوقت الثاني. وقد عرفت ضعف ذلك في التجارتين، فضلا عن المقام. وأما جهة تأخر الربح عن الخسارة فهو مبني على مذهبه، من كون مبدأ السنة ظهور الربح. لكن عليه يختص بالخسارة المتقدمة على أصل الربح. فلا حظ. (4) بلا خلاف ظاهر، بل المظنون عدم الخلاف فيه، كما في رسالة

 

===============

( 555 )

[ ويتخير المالك بين دفع خمس العين أو دفع قيمته من مال آخر نقدا أو جنسا (1). ] شيخنا الاعظم (ره). ويقتضيه ظاهر أدلتها، من الآية والنصوص المتضمنة وجوب خمسه، أو الخمس عليه، أو منه، أو فيه، أو نحو ذلك من التعبيرات الظاهرة في تعلقه بنفس الموضوعات الخاصة. (1) كما استظهره شيخنا الاعظم (ره)، حاكيا التصريح به عن بعض مستظهرا من حاشية المدقق الخوانساري نسبته إلى مذهب الاصحاب. ولعله كذلك، ويكون عدم التعرض له في كلام الاكثر مع كثرة الابتلاء به اعتمادا على ما ذكروه في الزكاة، لبنائهم على إلحاق الخمس بها في كثير من الاحكام. وقد تقدم في المسألة الثانية عشرة من مسائل المعدن التصريح من التذكرة والمنتهى بجواز بيع المعدن وتعلق الخمس بالثمن، مستشهدا له في الاخير بخبر: (من وجد ركازا فباعه) المتقدم هناك (* 1). ويشهد له أيضا: مصححة الريان بن الصلت، المتضمنة لوجوب الخمس في ثمن السمك والقصب والبردي الذي يبيعه من أجمة قطيعته (* 2)، وخبر أبي بصير، المروي عن السرائر: (في الرجل يكون في داره البستان، فيه الفاكهة يأكله العيال إنما يبيع منه الشئ بمائة درهم أو خمسين درهما، هل عليه الخمس؟ فكتب أما ما أكل فلا، وأما البيع فنعم، هو كسائر الضياع) (* 3). لكن مفادها جواز ايقاع المعاملة على المال الذي فيه الخمس فينتقل إلى الثمن، ولا تدل على جواز دفع القيمة. إلا أن يكون نوعا من المعاوضة، ولا يخلو من تأمل.

 

____________ (* 1) الوسائل باب: 6 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 1. (* 2) الوسائل باب: 8 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 9. (* 3) الوسائل باب: 8 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 10.

 

 

 

===============

( 556 )

[ ولا يجوز له التصرف في العين قبل أداء الخمس، وإن ضمنه في ذمته (1). ] نعم قد يشكل الاعتماد عليها، من جهة عدم ظهورها في جواز ذلك بعد تمام الحول. ولا إطلاق لها يقتضيه، لعدم ورودها لبيان هذه الجهة فغاية مدلوها جواز إيقاع المعاملة عليه. والظاهر أنه لا إشكال فيه في أثناء الحول، كما يقتضيه ما عرفت من ظهور الاجماع على جواز التأخير، بضميمة ظهور الاجماع أيضا على عدم وجوب عزل مقدار الخمس، ومحل الاشكال ما بعد الحول. اللهم إلا أن يتعدى إليه باستصحاب الولاية الثابتة في أثناء الحول، بناء على تقدمه على عموم المنع من التصرف في مال الغير. أو يدعى: أن نصوص التشريع لا تدل إلا على ثبوت حق في العين، فيجوز دفعه ولو من غير العين. وسيأتي في المسألة اللاحقة. (1) لعدم الدليل على انتقاله إلى ذمة المالك بمجرد ضمانه، فما في الجواهر في حكم المعدن من أنه له ضمانه غير ظاهر. ولذا قال في مسألة جواز تأخير ما يجب في الارباح: (نعم لو ضمنه وجعله في ذمته جاز له ذلك. لكن ليس في الادلة هنا تعرض لبيان أن له ضمانه مطلقا، أو بشرط الملاءة أو الاطمئنان من نفسه بالاداء، أو غير ذلك. بل لا تعرض فيها لاصل الضمان..). وان كان موضوع كلامه هنا الضمان في أثناء الحول. وكيف كان فولاية المالك على الضمان غير ظاهرة. وقد يستدل عليه: بأنه مقتضى الجمع بين النصوص المتقدمة وبين ما دل من النصوص على عدم جواز التصرف في الخمس، مثل رواية أبي بصير عن أبي جعفر (ع) في حديث قال: (لا يحل لاحد أن يشتري من الخمس شيئا حتى يصل الينا حقنا) (* 1) ورواية إسحاق بن عمار قال:

 

____________ (* 1) الوسائل باب: 2 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 5.

 

 

 

===============

( 557 )

[ ولو أتلفه بعد استقراره ضمنه (1). ولو اتجر به قبل إخراج الخمس كانت المعاملة فضولية بالنسبة إلى مقدار الخمس، فان أمضاه الحاكم الشرعي أخذ العوض (2)، وإلا رجع بالعين ] (سمعت أبا عبد الله (ع) يقول: لا يعذر الله تعالى عبدا اشترى من الخمس شيئا، أن يقول: يا رب اشتريته بمالي، حتى يأذن له أهل الخمس) (* 1) ونحوهما غيرهما. وفيه مضافا إلى ما عرفت من الاشكال في النصوص المتقدمة: أن ظاهرها صورة عدم الضمان، لجهل السائل فيها بوجوب الخمس. نعم لا يبعد خروج صورة نية عدم إعطاء الخمس عنها، فتحمل عليها النصوص الثانية. ولعل الاقرب في الجمع: حمل النصوص الاول على صورة الاداء وحمل الثانية على صورة عدمه، فالاداء يكون نظير الاجازة في عقد الفضولي أو أداء الدين بالنسبة إلى تصرف الراهن في العين المرهونة، فان تحقق صح التصرف ولو مع نية عدمه، وان لم يتحقق لم يصح ولو مع نيته. والوجه في أقربيته: عدم ورود تلك النصوص لبيان صحة التصرف، وإنما استيفد منها ذلك في الجملة، فلا تصلح لمعارضة مادل على عدم الصحة بدون الاداء والصحة معه، كما هو مفاد النصوص الاخيرة. ولعل ذلك مقتضى القاعدة مع قطع النظر عن النصوص، بناء على أنه حق متعلق بالعين نظير حق الرهانة أو الجعالة. أما لو كان المستحق نفس العين فتشكل صحة التصرف بعد الاداء، إذ الحال تكون كما لو باع شيئا ثم ملكه. فلا حظ. (1) لقاعدة الاتلاف. (2) يتم هذا بناء على أن المستحق نفس العين. أما لو كان حقا في العين فالامضاء لا يوجب ملك العوض، ولا ثبوت حق فيه إلا بمصالحة خاصة

 

____________ (* 1) الوسائل باب: 3 من أبواب الانفال حديث: 10.

 

 

 

===============

( 558 )

[ بمقدار الخمس إن كانت موجودة، وبقيمته إن كانت تالفة. ويتخير في أخذ القيمة بين الرجوع على المالك (1)، أو على الطرف المقابل الذي أخذها وأتلفها (2). هذا إذا كانت المعاملة بعين الربح، وأما إذا كانت في الذمة ودفعها عوضا، فهي صحيحة ولكن لم تبرأ ذمته بمقدار الخمس (3). ويرجع الحاكم به إن كانت العين موجودة، وبقيمته إن كانت تالفة. مخيرا حينئذ بين الرجوع على المالك أو الآخذ أيضا (4). (مسألة 76): يجوز له أن يتصرف في بعض الربح مادام مقدار الخمس منه باقيا في يده، مع قصد إخراجه من البقية، إذ شركة أرباب الخمس مع المالك إنما هي على وجه الكلي في المعين (5)، كما أن الامر في الزكاة أيضا كذلك. وقد مر في بابها. ] لان العين ملك المالك، فعوضها له. (1) لانه مضمون عليه باليد، أو بالدفع إلى المشتري، لانه تفريط. (2) بل لو تلف بآفة سماوية جاز الرجوع عليه، لكون ضمانه باليد. (3) لعدم ولايته على إفراغ ذمته به. (4) لما سبق. (5) قد عرفت الاشارة إلى أن أدلة الخمس قد اختلفت عباراتها في مقام بيان كيفية تشريعه، ففي بعضها: أضيف الخمس إلى نفس الموضوع مثل آية الغنيمة (* 1)، وبعض النصوص. والظاهر منه: أن المستحق كسر مشاع في العين. وفي بعضها: جعل الموضوع ظرفا للخمس، مثل

 

____________ (* 1) الانفال: 41.

 

 

 

===============

( 559 )

[ (مسألة 77) إذا حصل الربح في ابتداء السنة أو في ] مصحح عمار بن مروان: (فيما يخرج من المعادن والبحر، والغنيمة، والحلال المختلط بالحرام إذا لم يعرف صاحبه، والكنوز: الخمس)) (* 1). ونحوه غيره. وفى ظهوره في الكسر المشاع إشكال، لان الخمس وإن كان معناه الكسر المشاع، لكن جعله مظروفا للعين يناسب جدا بقرينة ظهور تباين الظرف والمظروف أن يكون المراد به مقدارا من المال يساوي الخمس، قائما في العين نحو قيام الحق بموضوعه. وفي بعضها: إبدال حرف الظرفية بحرف الاستعلاء، مثل مرسل ابن أبي عمير عن غير واحد: (الخمس على خمسة أشياء: عن الكنوز والمعادن..) (* 2). وظهوره في كون الخمس حقا مفروضا على العين واضح. وفي بعضها: ابداله بحرف الابتداء، مثل مرسل حماد: (الخمس من خمسة أشياء: من الغنائم، ومن الغوص..) (* 3) وهذا المضمون صالح لكل من المعنيين، وإن كان هو في الكسر المشاع أظهر. وحينئذ فالتعارض بين النحو الاول والثالث. ولا يبنغي التأمل في كون ظهور الاول أقوى، فيصرف غيره إليه، وإن كان العكس بحمل الخمس في الاول على المقدار لا يخلو من وجه. ويؤيده: ما تقدم في الزكاة، ورواية أبي بصير المتقدمة في حل المال المشترى من الخمس بعد أداء الخمس بناء على بطلان بيع من باع شيئا ثم ملكه كما هو التحقيق (* 4) وعلى هذا فيدور الامر بين الكسر المشاع والحق القائم بالعين. وأما الكلي في المعين فحمل الادلة عليه غير ظاهر.

 

____________ (* 1) الوسائل باب: 3 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 6. (* 2) الوسائل باب: 2 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 2. (* 3) الوسائل باب: 2 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 4. (* 4) لاحظ المسألة: 75.

 

 

 

===============

( 560 )

أثنائها فلا مانع من التصرف فيه بالاتجار (1)، وإن حصل منه ربح لا يكون ما يقابل خمس الربح الاول منه لارباب الخمس. بخلاف ما إذا اتجر به بعد تمام الحول، فانه إن حصل ربح كان ما يقابل الخمس من الربح لاربابه، مضافا إلى أصل الخمس. فيخرجهما أولا، ثم يخرج خمس بقيته إن زادت على مؤنة السنة. (مسألة 78): ليس للمالك أن ينقل الخمس إلى ذمته ثم التصرف فيه، كما أشرنا إليه. نعم يجوز له ذلك بالمصالحة مع الحاكم. وحينئذ فيجوز له التصرف فيه، ولا حصة له من الربح إذا اتجر به. ولو فرض تجدد مؤن له في أثناء الحول على ] (1) قد عرفت في مسألة جواز تأخير الخمس: دعوى ظهور الاجماع على عدم وجوب العزل، ولازمه جواز التصرف فيه بالاتجار. إنما الاشكال في أنه لو ربح، فهل يختص بحصة الخمس من الربح مستحق الخمس، أو يكون الربح كله للمالك؟ والاول مال إليه في الجواهر، وفي نجاة العباد جعله أحوط، إن لم يكن أقوى، لتبعية النماء للاصل، ولا ينافيه جواز التأخير قال (ره): (فلو ربح أولا مثلا ستمائة، وكانت مؤنته منها مائة، وقد أخذها فاتجر بالباقي مثلا من غير فصل معتد به فربح خمسمائة، كان تمام الخمس مائتين وثمانين، مائة من الربح الاول، ويتبعها نماؤها من الربح الثاني وهو مائة أيضا فيكون الباقي من الربح الثاني أربعمائة، وخمسها ثمانون فيكون المجموع مائتين وثمانين..)). والذي اختاره شيخنا الاعظم (ره) الثاني، وتبعه عليه غير واحد، منهم المصنف. واستدل له: بأنه الموافق للفتوى والعمل، لاستقرارهما ظاهرا

 

===============

( 561 )

[ وجه لا يقوم بها الربح انكشف فساد الصلح (1). (مسألة 79): يجوز له تعجيل إخراج خمس الربح إذا حصل في أثناء السنة، ولا يجب التأخير إلى آخرها، فان التأخير من باب الارفاق، كما مر. وحينئذ فلو أخرجه بعد تقدير المؤنة بما يظنه فبان بعد ذلك عدم كفاية الربح لتجدد مؤن لم يكن يظنها كشف ذلك عن عدم صحته خمسا، فله الرجوع به على المستحق، مع بقاء عينه لا مع تلفها في يده (2) إلا إذا كان عالما بالحال، فان الظاهر ضمانه حينئذ. (مسألة 80): إذا اشترى بالربح قبل إخراج الخمس ] على اشتراك المستحقين في الخسارة دون الربح. وبأن الظاهر من النصوص: أن الموضوع مجموع الربح الحاصل في السنة، كما عرفت في مسألة جبر الخسران، ومجموع الربح السنوي إنما يلحظ بالاضافة إلى رأس المال. وما في الجواهر إنما يتم لو لوحظ كل ربح لنفسه موضوعا للحكم، حيث أن الخمسمائة الثانية إذا لوحظت كذلك كانت ربحا للربح لا ربحا لاصل المال، فيلحق نماء خمس الربح الاول به. لكنه ليس كذلك، بل الملحوظ مجموع الارباح في قبال رأس المال. هذا وقد عرفت سابقا: أن الكلام في هذه الجهة مبني على ملك المستحق جزءا من العين، أما إذا كان ملكه الحق المتعلق بالعين فلا وجه لان يلحقه ربح. (1) لعدم المعوض. (2) تقدم الكلام فيه في الزكاة، فراجع. وفي المسالك: (لوعجل الاخراج فزادت المؤنة لم يرجع بها على المستحق، مع عدم علمه بالحال، وتلف العين. وفي جواز رجوعه عليه مع بقاء العين، أو علمه بالحال

 

===============

( 562 )

[ جارية لا يجوز له وطؤها (1). كما أنه لو اشترى به ثوبا لا تجوز الصلاة فيه. ولو اشترى به ماء للغسل أو الوضوء لم يصح، وهكذا.. نعم لو بقي منه بمقدار الخمس في يده، وكان ] نظر. وقد تقدم مثله في الزكاة، إلا أن عدم الرجوع هنا مطلقا متوجه..) وفي الجواهر قوى عدم رجوع المالك، على المستحق مع علمه وبقاء العين، فضلا عن صورتي انتفاء أحدهما، لاحتمال كون المعتبر عند إرادة التعجيل تخمين المؤنة وظنها. ومراده: أن التخمين والظن أخذ على نحو الموضوعية لا الطريقية. وأوضحه شيخنا الاعظم (رحمه الله) في رسالته بقوله: (يمكن أن يقال: إن مقتضى قولهم: يجوز التأخير احتياطا للمكلف، هو تعلقه واقعا بالمستفاد في أول استفادته، بعد إخراج مؤنته منه، بحسب ملاحظة حاله في ذلك الوقت. فالملاحظة للمؤنة مأخوذة موضوعا لوجوب الخمس واقعا لا طريقا، كي يلزم انتفاء الخمس على تقدير الخطأ في التخمين، لان حمله على ذلك ليكون الاحتياط في مقابل تفسير الاسترداد خلاف الظاهر من الاحتياط للمالك. إذ الظاهر منه ما يقابل الخسارة، والخسارة إنما تكون مع عدم جواز الرجوع على تقدير الخطأ..). هذا والاشكال فيما ذكر ظاهر، لعدم الدليل على هذه الموضوعية ومقتضى أدلة استثناء المؤنة اختصاص الخمس واقعا بالزائد عليها لا غير. (1) لعدم صحة الشراء، لعدم الولاية له على تبديل الخمس أو موضوعه بغيره، كما سبق. هذا إذا كان الشراء بعين المال الخارجي، أما إذا كان الشراء بثمن في الذمة ووفى من المال الذي فيه الخمس كان الاشكال في الوفاء دون الشراء.

 

===============

( 563 )

[ قاصدا لاخراجه منه جاز وصح، كما مر نظيره (1). (مسألة 81): قد مر أن مصارف الحج الواجب إذا استطاع في عام الربح، وتمكن من المسير من مؤنة تلك السنة، وكذا مصارف الحج المندوب، والزيارات. والظاهر أن المدار على وقت إنشاء السفر، فان كان إنشاؤه في عام الربح فمصارفه من مؤنته ذهابا وإيابا (2). وإن تم الحول في أثناء السفر فلا يجب إخراج خمس ما صرفه في العام الآخر في الاياب، أو مع المقصد وبعض الذهاب. (مسألة 82): لو جعل الغوص أو المعدن مكسبا له كفاه إخراج خمسها أولا، ولا يجب عليه خمس آخر من باب ربح المكسب (3)، بعد إخراج مؤنة سنته. ] (1) بناء على ما سبق منه، من أن التعلق من قبيل تعلق الكلي في المعين. إذ التصرف فيما زاد على مقدار الخمس ليس تصرفا في الكلي المستحق للغير، فلا مانع منه، وإن لم يكن قاصدا لاخراج الخمس، فالتقييد بقصد الاخراج غير معتبر في صحة التصرف. (2) هذا بالنسبة إلى المصارف التي من شأنها بقاؤها، كما لو اشترى دابة للسفر المذكور. أما ما ليس كذلك ففيه إشكال ظاهر، لانها بانتهاء الحول يصدق عليها الفائدة، فيتعن تخميسها، وعدها من مؤنة الحول غير ظاهر. (3) كما مال إليه شيخنا الاعظم (رحمه الله). والعمدة فيه: ظهور نصوص ثبوت الخمس في العناوين الخاصة في عدم خمس آخر فيها، فيتعين إما تقييد الفوائد التي يجب فيها الخمس بغيرها، أو حمل الخمس فيها على

 

===============

( 564 )

[ (مسألة 83): المرأة التي تكتسب في بيت زوجها، ويتحمل زوجها مؤنتها يجب عليها خمس ما حصل لها، من غير اعتبار اخراج المؤنة، إذ هي على زوجها. إلا أن لا يتحمل (1). ] أنه خمس الفوائد. وان كان يمتاز عن خمس غيرها ببعض الاحكام من النصاب، أو عدم استثناء مؤنة السنة، أو غيرذلك كما يشير إليه ما تضمن من النصوص نفي الخمس إلا في الفوائد (* 1)، وما ورد في تفسير الغنيمة في الآية الشريفة بالفائدة الشاملة للجميع (* 2). ويؤيد ذلك أو يعضده ما تضمن: أنه لا ثنيا في صدقة (* 3) بناء على عمومه للخمس. وما عن تحف العقول، من قول الرضا (ع): (إن الخمس في جميع المال مرة واحدة) (* 9). ومنه يظهر ضعف القول بوجوب خمس آخر فيها، عملا بالدليلين، وحملا لنصوص اتحاد الخمس في العناوين الخاصة على كونه بلحاظ كونها معدنا أو غوصا أو نحو ذلك، الذي عرفت أنه صعب جدا. ولا سيما في مثل صحيح الحلبي المتقدم، فيمن يصيب غنيمة تحت لوائهم: (يؤدي خمسنا ويطيب له) (* 5)، والصحيح المتقدم عن حفص: (خذ مال الناصب حيثما وجدته وادفع الينا الخمس) (* 6) وبالجملة: المستفاد من مجموع النصوص: أن ليس في المال إلا خمس واحد. فتأمل. (1) لما عرفت في المسألة الخامسة والستين.

 

____________ (* 1) الوسائل باب: 8 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 6. (* 2) الوسائل باب: 4 من أبواب الانفال حديث: 8. (* 3) تقدم التعرض إلى هذا الحديث في صفحة: 107 من هذا الجزء. (* 4) تحف العقول صفحة: 418 الطبعة الثانية. (* 5) الوسائل باب: 2 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 8. (* 6) الوسائل باب: 2 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث 6.

 

 

 

===============

( 565 )

[ (مسألة 84): الظاهر عدم اشتراط التكليف والحرية في الكنز، والغوص، والمعدن، والحلال المختلط بالحرام، والارض التي يشتريها الذمي من المسلم. فيتعلق بها الخمس (1) ] (1) كما صرح به جماعة، وعن ظاهر المنتهى والغنائم: الاتفاق في المعدن، وعن المناهل: ظهوره في الكنز والغوص، وفي رسالة شيخنا الاعظم (ره) ظهور عدم الخلاف في الثلاثة، بل وفي الغنيمة، بل هو في الجميع مقتضى إطلاق الفتاوى، ومعاقد الاجماعات كاطلاق أدلتها كما تقدمت الاشارة إلى ذلك في بعضها. نعم مقتضى اقتصار الشرائع على الكنز في العموم لغير البالغ كاقتصار القواعد عليه وعلى المعدن والغوص عدمه في غيرها. لكنه مخالف لاطلاق الادلة في غيرها، مع عدم ظهور الفرق بينها. نعم قد يستشكل فيه بالنسبة إلى أرض الذمي، لاشتمال الرواية على قوله (ع): (فان عليه الخمس) (* 1)، بدعوى ظهوره في التكليف. وفيه: أنه لا ينبغي التأمل في أن موضوع الاستعلاء إن كان فعلا اقتضى التكليف، مثل: (عليك أن تقوم)، وان كان عينا اقتضى الوضع، مثل: (عليك درهم) وهنا من الثاني. نعم لازم ذلك البناء على ثبوت الخمس في الذمة لا في العين، ولا نقول به، فيتعين حمل الكلام على معنى: (عليه فيها الخمس)، كما صرح بذلك في مرسل المقنعة (* 2)، وورد نظيره في الكنز ففي خبر الحرث: (أد خمس ما أخذت، فان الخمس عليك) (* 3)، وفي الهدية: (هل عليه فيها الخمس..؟ وفي الفاكهة تباع: هل عليه الخمس..؟) (* 4)،

 

____________ (* 1) الوسائل باب: 9 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 1. (* 2) الوسائل باب: 9 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 2. (* 3) الوسائل باب: 6 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 1. (* 4) الوسائل باب: 8 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 10.

 

 

 

===============

( 566 )

[ ويجب على الولي والسيد إخراجه. وفي تعلقه بأرباح مكاسب الطفل اشكال (1)، والاحوط إخراجه بعد بلوغه. ] وفيما يفضل في يد الاجير للحج: (ليس عليه الخمس) (* 1)، وفيما سرح به صاحب الخمس: (لا خمس عليك فيما سرح به صاحب الخمس) (* 2)، وفي غلة الرحى وثمن السمك وغيره: (يجب عليك فيه الخمس) (* 3)، وغير ذلك مما يكون المراد من الاستعلاء فيه التكليف المترتب على الوضع. وبالجملة: المناقشة المذكورة ضعيفة. (1) لاطلاق النصوص، والفتاوى، ومعاقد الاجماعات. بل قيل: إن تصريحهم باشتراط الكمال في الزكاة وإهمالهم ذلك هنا الصريح في عدم اشتراطه هنا، وفي رسالة شيخنا الاعظم (ره): (أنه يفهم من استدلال العلماء لوجوب الخمس في الكنز والمعدن والغوص بأنها اكتسابات فتدخل تحت الآية، ثم تعميم الوجوب فيها للصبي والمجنون، ثم دعواهم الاجماع على وجوب الخمس في مطلق الاكتسابات: عدم الفرق بين البالغ وغيره. فتفطن..). ولا طلاق ما ورد: من أنه ليس على مال اليتيم في الدين، والمال الصامت شئ (* 4)، وليس في مال المملوك شئ (* 5) فانه شامل للخمس. لكن في الاخير: أن إطلاقه بنحو يشمل غير الزكاة ممنوع، فان قوله (ع) في ذيل الاول: (فأما الغلات فعليها الصدقة واجبة))، وفي ذيل الثاني: (ولو كان له ألف ألف، ولو احتاج لم يعط من الزكاة شيئا)

 

____________

 (* 1) الوسائل باب: 11 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 1 (* 2) الوسائل باب: 11 من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث: 2. (* 3) الوسائل باب: 8 من ابواب ما يجب فيه الخمس حديث: 9. (* 4) الوسائل باب: 1 من ابواب من تجب عليه الزكاة حديث: 2. (* 5) الوسائل باب: 4 من أبواب من تجب عليه الزكاة حديث: 1.